2022年高级经济师《知识产权实务》真题

试卷预览

1 问答题 1分

2021年11月30日习近平在中央政治局第25次学习中明确指出加强知识产权顶层设计，2021年，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，对知识产权保护工作做出具体部署。请结合习近平总书记关于知识产权保护的重要性论述，阐述强化知识产权保护在新时代的重大意义和作用，论述强化知识产权的部署内容。

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

一、强化知识产权保护在新时代的重大意义和作用

2020年11月30日，习近平总书记在主持中央政治局第25次集体学习时强调，知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全。这一重要论述，进一步揭示出知识产权在经济社会发展中的重要作用。

1.知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化。社会主义市场经济是公平竞争的经济，侵权盗版行为侵犯了权利人的合法利益，严重破坏了市场经济运行规则和公平竞争秩序。严厉打击侵权盗版行为，是建设高标准市场体系、构建高水平社会主义市场经济体制、提升国家治理效能的题中应有之义。正如习近平总书记指出的那样，只有严格保护知识产权，才能完善现代产权制度、深化要素市场化改革，促进市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用。

2.知识产权保护工作关系高质量发展。习近平总书记指出，当前，我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。只有严格保护知识产权，依法对侵权假冒的市场主体、不法分子予以严厉打击，才能提升供给体系质量、有力推动高质量发展。

3.知识产权保护工作关系人民生活幸福。一方面，创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新，保护知识产权激发全社会创新活力，推动构建新发展格局，创造出更多更优秀的知识产品来满足人民美好生活需要；另一方面，只有严格保护知识产权，净化消费市场、维护广大消费者权益，才能实现让人民群众买得放心、吃得安心、用得舒心。

4.知识产权保护工作关系国家对外开放大局。知识产权制度日益成为一个国家经济社会发展和决定国际分工格局与地位的关键性因素，是各国增强国际竞争力、维护国家利益和经济文化安全的战略性选择。只有严格保护知识产权，才能优化营商环境、建设更高水平开放型经济新体制。

5.知识产权保护工作关系国家安全。坚持总体国家安全观，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。一方面，在全球化时代，知识产权对外转让是各国合作与竞争的焦点，也是知识产权与国家安全的重要战略连接点，知识产权对外转让要坚持总体国家安全观，确保实现发展和安全的动态平衡；另一方面，知识产权捍卫关键核心技术研发与保护，确保国家安全自主可控。习近平总书记强调“关键核心技术是国之重器”。我国目前关键技术依赖、受制于人，“卡脖子”问题仍存在，关系国家安全的深层次问题。只有严格保护知识产权，才能有效保护我国自主研发的关键核心技术、防范化解重大风险。

二、强化知识产权的保护的部署内容

知识产权的高水平保护是创新发展的制度保障。知识产权制度通过保护科技、文化和商业领域的知识创造成果等无形财产，来优化资源配置，保护和激励创新。2021年9月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》（以下简称《纲要》)。《纲要》部署了“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”“建设支撑国际一流营商环境的知识产权保护体系”“建设激励创新发展的知识产权市场运行机制”“建设便民利民的知识产权公共服务体系”“建设促进知识产权高质量发展的人文社会环境”“深度参与全球知识产权治理”六个方面重点任务。

1. 建设面向社会主义现代化的知识产权制度

（1）构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系。

（2）构建职责统一、科学规范、服务优良的管理体制。

（3）构建公正合理、评估科学的政策体系。

（4）构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系。

2.建设支撑国际一流营商环境的知识产权保护体系

（1）健全公正高效、管辖科学、权界清晰、系统完备的司法保护体制。

(2)健全便捷高效、严格公正、公开透明的行政保护体系。

（3）健全统一领导、衔接顺畅、快速高效的协同保护格局。

3.建设激励创新发展的知识产权市场运行机制

（1）完善以企业为主体、市场为导向的高质量创造机制。

（2）健全运行高效顺畅、价值充分实现的运用机制。

（3）建立规范有序、充满活力的市场化运营机制。

4.建设便民利民的知识产权公共服务体系

（1）加强覆盖全面、服务规范、智能高效的公共服务供给。

（2）加强公共服务标准化、规范化、网络化建设。

（3）建立数据标准、资源整合、利用高效的信息服务模式。

5.建设促进知识产权高质量发展的人文社会环境

（1）塑造尊重知识、崇尚创新、诚信守法、公平竞争的知识产权文化理念。

（2）构建内容新颖、形式多样、融合发展的知识产权文化传播矩阵。

（3）营造更加开放、更加积极、更有活力的知识产权人才发展环境。

6.深度参与全球知识产权治理

（1）积极参与知识产权全球治理体系改革和建设。

（2）构建多边和双边协调联动的国际合作网络。

2 问答题 1分

甲公司针对现有技术中雨伞逆风翻转问题，抗紫外线能力不强，伞面单一普通，进行改进。创新点三个，一是雨伞支撑结构，增强抗风能力，二是改进防紫外材料成分，增强抗紫外线能力，三是在雨伞面中加入光敏材料，使其感光变色。甲公司与乙高校，化工企业合作研发，委托某超市将新产品作为装饰展示，还在网络平台介绍该新型雨伞的新功能和创新点。甲公司针对三个功能改进，提出了三个创新点，针对三个创新点撰写了三个独立权利要求，以上面的三个创新点分别申请了实用新型和发明专利。

第1题.专利申请的客体是否有问题，为什么？

第2题.申请符合单一性原则吗？

第3题.是否丧失新颖性？为什么？

第4题.如果你是法律顾问，你会建议甲公司怎么做？

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

第1题.

甲公司的专利申请是否可行，需要分情况进行讨论，理由如下：

1.实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。所谓产品的形状和构造的不包括微观形状和构造。因此，物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。

2.质言之，根据《专利法》，实用新型的保护客体是产品的形状、构造或者其结合，但不包括微观形状与构造。因此，一种对微观构造或形状改进的材料理论上不属于实用新型保护的客体。

3.根据我国相关规定，如果是在具有宏观结构的产品上应用微观结构已知的某种材料的产品改进方案，则仍属于实用新型保护客体。如果所应用的材料不是已知的材料，则意味着除在具有宏观结构的产品上采用新的材料外还包括了有关新材料本身的方案，则不属于实用新型专利保护客体。

4.本题中，甲公司申请的专利有三个创新点，第一个创新点是关于雨伞的内部结构，这属于实用新型专利的保护客体；但第2-3个创新点都是关于产品的材料，因此甲公司的专利申请属于在具有宏观结构的产品上应用的某种材料的产品改进方案，如果作为创新点的材料是已知材料，则属于实用新型的保护客体；反之，如果所用材料是新材料，则不属于实用新型专利保护客体。

5.此外，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明专利的客体既可以是物品也可以是方法，本题中，如果所用材料为新材料，不符合实用新型专利的保护客体，可以申请发明专利。

第2题.

1.专利申请单一性原则是指一件专利申请的内容只能包含一项发明创造，不能将两项或两项以上的发明创造作为一件申请提出。因此原则上，一件专利申请只能包含一个发明创造。

2.我国《专利法》规定，一件发明专利或者实用新型专利申请应当仅限于一项发明专利或者实用新型专利。属于一个总的发明构思的两项以上的发明专利或者实用新型专利，可以作为一件申请提出。可见，单一性原则上我国专利的基本原则，但并非绝对，并不排除在一件专利申请中提出两项以上的专利申请。

3.本题中，如果甲公司是以三个创新点分别申请实用新型专利和发明专利，表明甲公司是作为三个技术方案进行的申请，属于三个发明创造因此甲公司的申请不符合专利法的规定，违反单一性原则。

第3题.

1.新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

2.由新颖性的概念可知，新颖性要求拟申请专利的技术需为非现有技术。现有技术是指是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。原则上，在申请日之前已经公开过的技术，就属于现有技术。公开的手段包括出版物公开、使用公开和其它方式公开。

3.就本题而言，甲公司先委托乙超市将新产品作为装饰展示，并在网络平台介绍创新点，然后才申请的专利，是否丧失新颖性应分情况讨论：（1）甲公司委托乙超市将新产品作为装饰展示，并不会导致创新点的为公众所知，不会导致新颖性的丧失；（2）甲公司在网络平台上介绍创新点，如果详细介绍了技术方案，包括所用材料的种类等，则会导致甲公司技术方案成为现有技术，进而丧失新颖性。

4.值得注意的是，我国专利法第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容，不丧失新颖性。根据该条规定，如果是他人未经申请人同意而泄露专利申请内容的，不会导致丧失新颖性。本题中，该技术方案是甲公司与乙高校、化工企业合作研发的产物，对于合作发明的专利权归属，如果有约定的，从约定；如果没有约定，则归共同完成发明创造的人共同共有。如果本题中甲公司与乙高校、化工企业约定专利申请权归乙高校或化工企业或归后两者所有，则甲公司未经两者允许披露技术秘密的行为，属于专利法规定的宽限期的情形。此时，只要自技术被泄露之日起6个月内提出专利申请，不会丧失新颖性。

第4题.

如果我是甲公司的法律顾问，我会建议甲公司：

1.做好技术开发合同的审查，防范法律风险。本题中的技术成果是由甲公司与乙高校、化工企业合作研发，属于合作发明。对于合作发明的归属，当事人有约定的，从约定，没有约定的，由共同完成发明创造的人共同享有。因此，我会建议甲公司在合同中与合作开发者就技术成果的归属进行约定。此外，我会建议甲公司在合作开发合同洽谈时，注意约定开发失败时的损失分担机制、约定各方的保密义务、约定各方的技术成果交付义务，就技术成果的范围、利用、后续改进等进行约定。

2.做好技术成果管理，完成技术成果的权利转化。完成发明创造并不当然获得专利权，我会建议甲公司做好保密工作，根据业界的发展情况和技术发展趋势，评估以何种形式保护技术成果。如果不申请专利，则建议甲公司做好保密措施，与接触技术的员工和管理人员签订保密协议、竞业禁止协议；如果打算申请专利，则建议甲公司尽快启动专利的申请，将技术成果转化为专利权。

3.选择更易于发现侵权行为、更易于锁定侵权主体的权利要求类型。

3 问答题 1分

甲视频网站获得独家许可播放某电影，非会员只能播放五分钟。乙破解了这个限制，非该视频网站的会员也可以观看完整电影；乙提供了链接，其他网站完整播放该电影。

第1题.乙的行为是否合法？为什么？

第2题.技术措施，法律属性

第3题.与技术措施有关行为，法律责任

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

第1题.

乙的行为不合法，侵害了他人的著作权，并扰乱了公共秩序，构成著作权违法行为，理由如下:

1.根据我国《著作权法》，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，《著作权法》另有规定的除外；未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理电子信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的。

2.本题中，电影系视听作品，乙未获著作权人许可，就提供链接，在网络上播放电影，属于未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的行为；乙未经甲公司许可，破解甲公司对接触视听作品的限制，属于破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，且其提供链接的行为，属于明知视听作品上的权利管理信息被删除或改变，仍向公众提供的行为。因此，根据著作权法，乙的行为构成侵犯著作权的行为，且扰乱市场秩序，构成行政违法行为。

第2题.

1.技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录 像制品的有效技术、装置或者部件。

2.技术措施可以分为控制作品接触的技术措施和禁止侵犯权利的技术措施。

（1）控制作品接触的技术措施主要用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的行为。此类技术措施并不直接保护著作权法明确赋予的权利，而以控制对作品的接触为主要目的。对控制作品接触的技术措施的破坏、规避行为，并不必然导致对著作权和邻接权的侵犯。

(2)禁止侵犯权利的技术措施主要用于防止、限制未经权利人许可实施著作权和邻接权的行为。此类技术措施以著作权法明确赋予著作权人和邻接权人的权利为保护对象。对禁止侵犯权利的技术措施的破坏、规避行为，构成对著作权侵犯。

3.权利人对技术措施享有的权利，即技术措施权。技术措施权并不是一项著作财产权，其规制的并非针对作品及邻接权保护客体的利用行为，而是规避、破坏权利人为保护作品及邻接权保护客体所采取的技术措施的行为。

第3题.

1.根据我国著作权法，与技术措施有关的行为主要包括破坏和规避技术措施，具体可以分为直接和间接两种。

（1）直接规避或破坏技术措施的行为，是指未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为，但法律、行政法规另有规定的除外。

（2）间接规避或破坏技术措施的行为，是指故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为。

2.根据我国法律，规避或破坏技术措施的行为，属于违法行为，可能承担的责任包括民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（1）民事责任。如果规避或破坏技术措施的行为侵犯了他人的著作权，则著作权人有权要求侵权人停止侵权，赔偿损失。其中赔偿损失的方法，包括被侵权人所遭受的损失、侵权人的获益、许可使用费的合理倍数和法定赔偿四种。此外，为维权支付的合理开支，也可以要求侵权人进行赔偿。

（2）行政责任。根据我国著作权法，对于破坏和规避技术措施的行为，主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款

（3）刑事责任。根据我国刑法，未经著作权人或者著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的技术措施的，可能构成侵犯著作权罪。其中情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

4 问答题 1分

甲协会注册了商标“五常WUCHANG大米”和“五常大米”，五常是黑龙江省的一个地名。甲协会以“五常”作为检索词，检索到乙公司在某电商平台上销售多种食品，乙公司将“五常”二字设为关键词，并在商标处着重突出五常二字。

第1题.五常作为地名儿可以作为商标来注册的法律依据是什么？

第2题.以五常作为关键词，搜索五常的商标，是否侵权？

第3题.电商平台在商标侵权中的责任和义务。

第4题.甲作为地理标志证明商标注册人，可以主张哪些权益，受到哪些限制？

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

第1题.

1.商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品(服务)与他人的商品(服务)区别开的标志，均可以作为商标申请注册。商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合构成。

2.表示地名的或者是文字或者是字母，符合商标的构成要素，理论上可以用于注册商标。但是，由于地名具有公益属性，我国商标法对地名注册商标做了法律上的限制：我国商标法第十条规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。此外，商标法第59条规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标法的上述规定表明，地名在符合法律要求时，可以作为商标注册。

3.就本题而言，甲协会注册的是证明商标，“五常”作为地名是证明商标的组成部分，根据商标法第10条，甲协会的商标注册符合法律规定。

第2题.

甲协会以“五常”作为关键词，搜索五常大米的商标，不构成侵权，理由如下：

1.侵犯注册商标专用权行为是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的行为。

2.由侵犯商标注册权的定义可知，判断商标侵权，首先应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用，即所使用的标识是否具有指示商品或服务来源的作用。对于非商标意义上的使用行为，注册商标权人无权禁止他人正当使用。此外，地名具有公益属性，不能因被注册为商标就使商标注册人取得对该地名的排他使用权，对此我国商标法第59条规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

3.对于商标意义上的使用，我国《商标法》第48条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

4.由商标法第48条可知，只有当使用“五常”是用于识别商品来源时，才属于商标的使用，才可能构成商标侵权行为，否则将不构成侵权行为。本题中，使用“五常”作为关键词，目的是为了搜索五常大米的商标，并不是为了区别商品或服务的来源，并非商标使用行为，因此不会引起误认或混淆，属于对地名的正当性使用，不构成商标侵权行为。

第3题.

1.根据商标法，销售侵犯商标专用权的商品的，或故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。另根据法律规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法规定的提供便利条件。

2.根据我国民法典，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

3.让他人在自己的电商平台上销售商品，此时电商平台经营者属于网络服务提供者，而平台上的销售者则属于网络用户，属于网络侵权的规制范畴。在这种情况下，如果销售的产品属于侵权商品，则侵权人是销售者，但电商平台如果符合帮助侵权的要件，也可能被要求与网络用户承担连带责任。

对此，电商平台经营者一方面要尽到合理的注意义务，不要允许那些明显侵权或明知侵权的商品在平台上销售，以免被认定为故意；另一方面应遵循民法典第1195条规定的避风港原则，注意设置接收被侵权人通知的渠道，并且在收到被侵权人的通知后，及时采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施。因为根据前述民法典的规定，如果电商平台在收到侵权告知函后，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，则无需承担侵权责任，否则应就扩大的部分与网络用户承担连带责任。

第4题.

1.证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

2.地理标志则是标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

3.甲作为地标产品注册商标专用权人，既可以享受商标法的保护，也可以享受地理标志产品的法定权利，但同时也受到法律的限制。

4.商标法的角度，甲协会享有的权益和限制包括：

（1）甲受到的商标法上的权益包括：

甲作为注册商标权人，对其注册商标享有商标法上的权利，包括独占权、排他权、转让权和许可使用权。即甲公司对其核准注册的商标专有使用的权利；甲公司有禁止他人在相同或类似商品上使用与其证明商标相同或近似商标的权利；甲公司有将其注册商标转让的权利和许可他人使用并收取许可使用费的权利。

（2）甲受到的商标法上的限制包括：

①甲协会应遵循证明商标的规定，不得在自己的产品或服务上使用注册的五常大米证明商标

②甲协会应遵循商标法对商标专用权的限制，在核准注册的商品或服务上使用核准注册的商标，不得超范围使用，对他人的描述性使用、指示性使用等正当性使用，不得禁止；应尊重在商标先用权人的合法权益；对于证明商标中的地名“五常”，不得禁止他人的正当使用。

③凡符合证明商标使用管理规则规定条件的，在履行该证明商标使用管理规则规定的手续后，可以使用该证明商标，甲协会不得拒绝办理手续；

④甲协会转让证明商标的，受让人应当具备相应的主体资格，并符合规定；

⑤甲协会准许他人使用其商标的，应按照使用管理规则进行管理和控制，并应在一年内报商标局备案，由商标局公告。

5.地理标志产品的角度，甲协会享有的权益和限制包括：

（1）对侵犯地理标志权的行为，如擅自使用或伪造地理标志名称及地理标志专用标志的行为、不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的行为、使用与地理标志专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为等，有权请求有关部门进行制止，保护地理标志权不受非法侵害。

（2）地理标志中，地理标志权人不得禁止他人对地名的正当性使用，即，对于那些没有向甲协会提出使用五常大米证明商标的要求，但大米确产于五常地区的自然人、法人或者其他组织，甲协会应尊重其正当使用证明商标中地名“五常”的权利。

5 问答题 1分

李某2019年11月12日向国家知识产权局提交申请了“一种扫地机”实用新型专利，（专利号...），2020年李某发现甲乙两家公司生产销售的扫地机侵犯了其专利权，与甲乙公司沟通协商未果后，于2021年11月3日请求当地知识产权管理部门进行处理，当地知识产权管理部门要求李某补充提交专利权评价报告后，将甲乙公司产品与专利权利要求进行比对，确认涉案产品落入专利保护范围，甲公司主张其在专利申请日前已经生产销售专利产品，拥有先用权，但其提供的证据与其主张并无关联，乙公司未进行答辩，当地知识产权部门遂做出行政裁决，裁定甲乙公司立即停止侵权。

第1题.当地知识产权部门要求李某提交专利权评价报告的行为是否合理，请简述其法律依据和理由。

第2题.甲主张先用权，应该提交哪些证据材料

第3题.当地知识产权部门在处理专利纠纷中可以采取哪些措施？

第4题.一个月后，乙公司仍在生产销售侵权产品，当地知识产权部门可以采取哪些措施进行规制？

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

第1题.

当地知识产权部门要求李某提交专利权评价报告的行为符合法律规定，理由如下：

1.专利权评价报告是在实用新型或者外观设计被授予专利权后对相关实用新型或外观设计专利进行检索，并就该专利是否符合《专利法》及其实施细则规定的授权条件进行分析和评价后形成的报告。

2.专利权评价报告制度的设立，主要是为了弥补实用新型和外观设计的授权未经过实质审查的不足。一方面可提高社会公众对这两种专利权公示性的信赖，另一方面有利于帮助司法机关和行政机关处理专利侵权纠纷案件。

3.我国专利法规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

4.由上述规定可知，专利权评价报告是审理、处理专利侵权纠纷的证据，在实用新型专利侵权纠纷中，管理专利工作的部门“可以要求”专利权利或利害关系人出具专利权评价报告。本题中李某主张被侵犯的专利权属于实用新型专利，当地知识产权部门要求李某提交专利权评价报告的行为符合法律规定。

第2题.

1.根据我国专利法，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利，此种在原有范围内继续制造、使用的权利，即为先用权。

2.在专利侵权诉讼中，通常由原告负举证责任,但在被告用先用权抗辩时,先用权的举证责任在被告。因此，甲公司主张自己享有先用权，应举证证明自己符合先用权的条件。就本题而言，甲公司主张在“其在专利申请日前已经生产销售专利产品”，则应证明：（1）甲公司在申请日之前已经实际获知、掌握了该项发明创造；（2）甲公司在申请日之前已经实际生产、制造了产品。（3）甲公司在李某专利申请日后，实际产量或生产能力没有超出原有范围。

第3题.

1.专利法规定，负责专利执法的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，有权采取下列措施：（1）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；（2）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；（3）查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（4）检查与涉嫌违法行为有关的产品；（5）对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷时，可以采取前款第（1）项、第（2）项、第（4）项所列措施。

2.本题中，当地知识产权部门是应李某的请求来处理专利纠纷，而该专利纠纷是因李某认为甲乙侵犯其专利所致，因此属于应专利权人的请求处理专利侵权纠纷的情形，其可以采取的措施包括：（1）询问有关当事人甲和乙，调查与涉嫌违法行为有关的情况；（2）对当事人甲和乙涉嫌违法行为的场所实施现场检查；（3）检查与涉嫌违法行为有关的产品。

第4题.

1.专利法规定，管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

2.本题中，在管理专利工作的部门已经作出行政裁决，要求甲和乙停止生产销售产品。如果一个月后，乙公司仍在在生产销售侵权产品，当地知识产权部门可以申请人民法院强制执行。

6 问答题 1分

冯某父亲过世二十年，其生前创作有漫画形象，曾经在某市版权局进行登记。乙公司在产品上使用漫画形象作为商标，并把漫画形象用在员工工卡上，同时乙公司在38类产品上以漫画形象注册了商标，获批31类。冯某以乙公司侵犯其父亲作品著作权为由向法院起诉，法院调查发现乙公司已生产带有漫画形象的产品xx件和印制有漫画形象的卡片xx张，但其实际只在一种产品上使用了漫画形象商标，印制的带有该商标的布袋销售了七万多个，剩余三万多个。乙公司主张商标为他人设计，相关法律后果由设计人承担，自己已经注册了商标，可以正常使用该商标。

第1题.对于逝世人著作权有哪些规定？分析未经许可使用他人作品注册商标行为。

第2题.初步审定公告和已经注册的商标，如果认为侵犯自身权益，如何救济？

第3题.著作权的保护和商标权的保护之间的异同。

第4题.乙公司的主张是否有法律依据，法院是否可以采信？

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

第1题.

1.对于已逝世的冯某父亲，他还享有哪些权利，分析如下：

（1）本题中，冯某父亲的作品是美术作品，受著作权法保护，冯某父亲对其作品享有著作权。

（2）根据我国著作权法，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权，其中著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；著作财产权包括复制权、发行权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权、出租权。

（3）就本题而言，由于冯某父亲的作品已经发表，而发表权只能行使一次，故该权利已经用尽；又由于冯某父亲的作品是美术作品，不享有出租权，故冯某父亲对其美术作品享有的权利包括复制权、发行权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权。

（4）由于著作人身权不能与作者分离，不能继承，因此本题中著作权归属情况为：

①冯某父亲对其作品仍享有署名权、修改权、保护作品完整权，相关权利由冯某代为保护；

②冯某则基于继承，可以获得作品的复制权、发行权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权。

2.未经许可使用他人作品注册商标行为，侵犯了冯某的著作权，也违反了商标法的规定，具体理由如下：

（1）如前所述，冯某基于继承获得了其父亲创作的美术作品的著作权财产权，除非另有法律规定，使用该美术作品，应征得冯某的同意和许可。根据著作权法，未经许可使用他人作品，构成对著作权的侵权；依据我国《商标法》规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

（2）本题中，某公司利用冯某父亲的美术作品注册商标，却未经冯某同意，侵犯了冯某的著作权，损害了他人的在先权利，该公司的商标注册也违反了商标法的规定。冯某可以依据著作权法，要求该公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响；也可以依据商标法就该公司的侵权行为寻求救济。

第2题.

1.根据我国商标法规定，商标如果想要获得注册，应满足三个条件：一是应具有显著性，即应当便于识别、能够区分商品或服务的来源；二是不得与他人在先取得的合法权利相互冲突；三是不违反法律的禁止性规定。

2.为了防止不符合授权条件的商标被核准注册，我国商标法规定了商标异议和注册商标无效宣告制度。根据商标异议制度，对国家知识产权局初步审定公告的商标，当事人可以在规定期限内提出不同意见，请求国家知识产权局撤销对该商标的初步审定。根据注册商标无效宣告制度，已经核准注册的商标，可以因违反商标法有关核准注册条件的规定而被宣告无效。

3.本题中，冯某可以根据案涉公司商标申请的进展情况，依据商标异议和注册商标无效宣告制度，提出商标异议或无效宣告请求，以维护自己的合法权益，具体如下：

（1）如果案涉公司商标申请已经进行了初步审定公告，但尚未核准授权，则冯某可以侵犯自己著作权为由申请商标异议，请求国家知识产权局不予核准注册。

（2）如果案涉商标已经获得核准授权，则冯某可以侵犯自己著作权为由申请宣告该商标无效，但应在商标注册之日起5年内提出申请。

第3题.

1.著作权保护和商标权保护的相同点：

（1）两者都是知识产权，权利人对其权利客体享有独占权、排他权、转让权和许可使用权，在未经权利人同意又无法律依据时，使用权利人的知识产品，将构成侵权。

（2）两者救济的方式相同。当权利被侵犯时，可以通过私下协商的方式解决纠纷，如果不愿协商或协商后无法达成一致意见，可以寻求司法救济或行政救济。

（3）两者的法律责任方式存在相同点。无论是侵犯著作权还是侵犯注册商标专用权，在民事责任层面，被侵权人都可以要求侵权人停止侵害、赔偿损失，在损失赔偿额的计算方法上，两者都包括被侵权人的损失、侵权人获益、许可费合理倍数、法定赔偿，符合条件的还可以主张惩罚性赔偿；在行政责任层面，都可以对违法行为进行行政处罚，形式包括责令停止侵权、罚款、没收违法所得、销毁侵权产品等；在刑事责任层面，刑罚的责任形式也相同，都包括有期徒刑和罚金。

2.著作权保护和商标权保护的不同点：

（1）保护的对象不同。著作权保护的客体是作品；商标权保护的是用于区别不同生产经营者和不同商品的商品和服务标记。

（2）保护的条件和要求不同。著作权可以保护两部主题相同的作品，但《商标法》不会保护在同一种或同一类商品上的两个相同的商标；著作权要求作为客体的作品具有独创性，如果不具有独创性，则不受著作权保护；但商标权不要求作为商标的标志具有独创性，但必须具有显著性。

（3）权利产生方式不同。著作权通常自动产生，不必经过任何登记或审查程序；注册商标权则必须依法由国家特定的行政机关进行审查后授予合法申请人。

（4）法律责任的民事责任不同。著作权人身权被侵犯时，可以要求侵权人赔礼道歉、消除影响，但商标侵权的民事责任不包括赔礼道歉、消除影响。

（5）行政救济的国家机关不同。商标被侵权时，可以请求市场监督管理部门处理；著作权被侵权时，则应请求出版管理部门处理。

第4题.

该公司的主张不成立，法院不应予以采信，理由如下：

1.如果乙公司的主张属实，即案涉商标是由他人设计，乙公司与商标设计者之间存在委托合同关系，作为商标的图样属于委托作品。现在商标由乙公司申请注册，表明委托作品的成果归乙公司。

2.冯某对其父亲的作品享有著作权，受著作权法的保护。除非符合法律规定的抗辩事由，否则未经冯某同意使用作品的行为，将侵犯冯某的著作权。

3.乙公司委托案外人设计侵权作品，并直接实施了对相关侵权复制品的复制、发行行为。对其复制、发行行为应提供合法依据或证明获得授权，但乙公司既不存在合理使用、法定许可等事由，也未征得冯某同意，其复制、发行冯某父亲作品的行为构成侵权，应承担侵权责任

4.此外，乙公司与案外人之间的合同性质属于委托合同，被诉侵权商标系专为乙公司的经营而设计，乙公司是侵权商标的使用者和实际获益者；乙公司作为委托人，侵权商标的设计由其提出要求并在案外人提交初稿后提出修改建议并最终定稿，可见被诉侵权商标的设计体现了乙公司的意志；根据约定，乙公司还对案外人交付的设计成果享有著作权。可见，乙公司虽未直接设计侵权商标，但侵权商标的设计、制作体现了其意志。在此情况下，可将乙公司视为涉案侵权商标法律意义上的制作者，乙公司对于受托人交付的工作成果是否侵害他人著作权应尽到更高的审查义务，但其并未尽到与其权利及行为相匹配的审查义务。在乙公司享有委托作品的著作权并从中获利的情形下，其不能对该委托作品侵害他人权利豁免赔偿责任。因此，乙公司的合法来源抗辩不成立，其应就涉案侵权行为承担相应的法律责任

7 问答题 1分

甲公司是美国一家以电子科技产品为核心业务的高科技公司。甲公司发布了一款智能手机使用了该公司研制的多项新技术。甲公司对这些技术在国内申请专利保护，委托在中国运营的企业生产其手机，销售至世界各地。销售到英国后，英国一公司以甲公司使用了其两项专利技术，要求甲公司支付专利使用费。双方谈判破裂后，诉至英国法院，英国公司的两个专利并未在中国申请专利。

第1题.智能手机产品一般受哪些类型的知识产权保护？在获得过程中需要审批或注册和不需要审批或注册的保护类型分别有哪些？

第2题.甲公司申请并获得中国专利保护主要是基于知识产权保护中的哪些主要原则？

第3题.甲公司在中国生产的智能手机销售至英国后，是否侵犯英国公司专利，为什么？

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

第1题.

1.根据我国民法典，知识产权的客体包括：（1）作品；（2）发明、实用新型、外观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新品种；（8）法律规定的其他客体。

2.智能手机作为一款产品，由多种配件和产品组成，属于多种知识产权的客体，具体来说包括以下方面：

（1）智能手机所使用的芯片，属于集成电路，对该芯片中的集成电路布图设计，可以主张集成电路布图设计保护；

（2）智能手机由多种元器件组成，对其内部的机械构造和线路构造、产品的形状、形状和结构的结合，可以主张实用新型专利保护；

（3）智能手机中使用的具体的配件或技术，属于新的技术方案的，可以主张发明专利保护；

（4）智能手机的外观设计，可以主张外观设计专利保护；

（5）智能手机的运行依赖计算机程序，该计算机软件属于作品，可以主张著作权保护。

（6）此外，智能手机中的其它采取保密措施且不为公众知悉的技术，还可以主张商业秘密保护

（7）智能手机的形状还可以注册立体商标或平面商标，获得注册商标权保护。

3.知识产权作为一种无形财产权，仅凭自身难以界定保护的范围，根据我国法律规定，某些知识产权的原始取得，需经过国家机关的审批授权。

就本题而言，如果想要主张上述知识产权保护，需要审批和注册的包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、注册商标专用权、集成电路布图设计；不需要审批和注册的包括商业秘密和著作权，但建议对计算机软件作品通过登记来固定著作权证据。

第2题.

甲公司申请并获得中国专利保护，涉及知识产权保护中的申请原则、独立性原则、独立保护原则、国民待遇原则。具体来说：

1.申请原则。一项创造发明完成并不代表着它能够自动得到法律保护，必须由有专利申请权的人专利申请，并经国家有关部门批准后，方可获得专利权。本题中，甲公司尽管已经掌握了技术，完成了发明创造，但要想获得法律的保护，必须申请并获得授权，这体现了申请原则。

2.独立保护原则。知识产权是一种法定权利，其类型、内容均由法律设定，而法律是由每个国家的立法机关依据立法职权和程序制定的规范性文件，因此对知识产权的保护程度和保护水平受到一国立法的限制，而立法是行使国家主权的表现。事实上，随着近代资产阶级法律的发展，知识产权最终脱离封建特许权形式，成为法定的财产权利。但是，资本主义国家依照其主权原则，只对依照本国法律取得的知识产权加以保护，在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或审查批准。目前，尽管国际合作有了很大发展，但知识产权的地域性并没有动摇，是否授予权利、如何保护权利，仍须由各国按照其国内法来决定。本题中，甲公司如果想在中国获得专利权，必须按照中国的法律来提出申请，并由中国的国家机关授权后，才能在中国获得专利权保护，这体现的是中国的主权。

3.独立性原则。所谓独立性原则，是指同一发明在不同国家所获得的专利权彼此无关，即各国独立地按该国的法律规定给予或拒绝、或撤销、或终止某项发明专利权，不受其它国家对该专利权处理的影响。该原则体现的是知识产权的地域性。所谓地域性，是指知识产权作为一种专有权在空间上的效力要受到地域的限制，其效力只限于本国境内。即按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只能在该国发生法律效力。除国家之间签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。任何人均可在自己的国家内自由使用该知识产品，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。本题中，英国公司就其技术虽然在英国申请了专利，但并未在我国申请专利，因此其在我国不享有专利权，我国法律也无对其保护的义务。

4.国民待遇原则。国民待遇原则是指是指在知识产权保护方面，各缔约国(成员方)之间相互给予平等待遇，使缔约国国民与本国国民享受同等待遇。美国和中国都属于TRIPS协议的缔约国，应当相互给予对方国民与本国国民相同的保护。因此，本题中尽管甲公司是美国公司，但其在专利申请、专利保护等方面享有与中国国民相同的待遇，其可以在中国申请专利并依照中国法律获得专利授权。

第3题.

甲公司在中国生产的智能手机销售至英国后，是否侵犯英国公司专利，应分情况分析：

1.专利侵权行为是指在专利权有效期限内，未经专利权人许可又无法律依据，为生产经营目的实施其专利的行为。所谓实施专利，是未经权利人许可，制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品的行为。

2.由专利侵权行为的定义可知，专利侵权以存在专利权为前提。本题中，英国公司并未在中国申请专利，这意味着该公司在中国并不享有任何专利权。根据专利权的地域性原则，我国对应该公司所主张的“专利技术”并无保护的义务，因此任何人在我国都可以不经该公司许可而实施其技术，且不构成侵权。因此，甲公司在中国生产智能手机或在中国向英国的进口商销售手机，即便使用了该英国公司的技术，在我国也不构成侵权。

3.由专利实施和专利侵权行为的定义可知，未经专利权人许可又无法律依据，销售专利产品的行为将构成侵权。本题中，英国公司就其技术在英国拥有专利，受专利法保护。因此，如果甲公司将中国生产的产品运至英国，在英国进行销售，其进口和销售行为将侵犯英国公司的专利权。

8 问答题 1分

1998年美国联邦法院审理的案件引起社会关注，是一种基金某某数据处理系统，权利要求是“一种用于某某基金的数据处理系统”，包括一个“数据存储装置”，一个“数据计算单元”，通过设定的规则，及时计算出基金的某些指标值。

1.指出其中可能的技术方案和解决的技术问题

2.按照我国专利法是否属于智力活动的规则和方法

3.是否属于技术方案

4.在判断创造性时，是否需要考虑所有特征。

查看答案 开始考试

正确答案：

本题解析：

1.

（1）可能解决的技术问题

一份权利要求书的主线考虑始于要解决的技术问题，终于解决技术问题的必要技术特征。本题中，权利要求的内容是“一种用于某某基金的数据处理系统”，包括一个数据存储装置，一个数据计算单元，通过设定的规则，及时计算出基金的某些指标值”，因此本专利解决的技术问题可能包括：如何计算基金的某些指标值、如何及时快速的计算出基金的某些指标值。

因此本题中解决的技术问题可能是“为了克服基金的某些指标值计算缓慢，不及时的缺陷，本方法发明提供一种数据处理系统，不仅能计算出基金的某些指标值，而且能够及时的计算”。

（2）可能的技术方案

技术方案是对要解决的技术问题采取的利用了自然规律的技术手段的集合。因此本题中，可能的技术方案是“在计算机中设置一个数据存储设备，通过数据计算单元，对存储的设备按照设定规定进行分析，计算出基金的某些指标值”。

2.

智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。涉及智力活动的规则和方法的发明创造可以分为纯粹的智力活动的规则和方法、混合式权利要求，前者未与任何具体的应用相关联，而仅仅属于一种思维活动的范畴，后者是指在权利要求中既包含智力活动的规则和方法，又包含一些实体技术特征。

根据我国专利审查规则，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法。

本题中，专利申请的权利要求中除了设定的规则外，还包含一些与计算机技术相关的术语，如“数据存储装置”、“数据计算单元”，这些属于技术特征，因此，按照我国专利法，本题中的申请不属于智力活动的规则和方法。

3.

技术方案是对要解决的技术问题采取的利用了自然规律的技术手段的集合。在判断是否是技术方案时，需要判断是否是利用自然规律的结果，是否利用自然规律解决实际问题。

一般而言，技术手段通常是由技术特征体现的，但技术特征、技术问题、技术手段、技术效果等不具有判断依据的作用。在判断是否是技术方案时，最终体现在方案与要解决的问题之间是否具有符合自然规律的客观的因果关系。

在本题中，权利要求包含了两个方案：一是为解决某商业方法自动运行的方案，其与计算机直接关联；二是解决商业规则获取商业利益问题的方案，如按照设定规则对基金指标值的计算，前者属于技术方案，后者则属于智力活动的规则。因此，本题应区别对待，其中数据系统及数据存储装置部分，属于技术方案。

4.

在判断创造性时，需要遵循整体性原则，考虑所有特征。

对于发明专利，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，应具有突出的实质性特点和显著的进步，创造性判断标准是针对发明，即某个技术方案而不是某个特征。需要注意的是，方案的含义不是特征的集合，而是解决某问题中共同作用的关联特征的有机构成。

本题中的权利要求属于混合式权利要求，既包含技术特征又包含非技术特征的权利要求。此时，整体判断原则包含两层含义：一是集合性整体判断，即权利要求的所有特征都应当纳入分析的范畴；二是功能关联性整体判断，即相互关联、共同作用的特征方为解决某问题的方案。因而在判断时，应首先分析权利要求中所有特征之间的关系，由此确定哪些特征构成了解决哪个问题的方案，进而判断哪个方案属于技术方案，再针对技术方案部分判断是否具有创造性。