冯某父亲过世二十年，其生前创作有漫画形象，曾经在某市版权局进行登记。乙公司在产品上使用漫画形象作为商标，并把漫画形象用在员工工卡上，同时乙公司在38类产品上以漫画形象注册了商标，获批31类。冯某以乙公司侵犯其父亲作品著作权为由向法院起诉，法院调查发现乙公司已生产带有漫画形象的产品xx件和印制有漫画形象的卡片xx张，但其实际只在一种产品上使用了漫画形象商标，印制的带有该商标的布袋销售了七万多个，剩余三万多个。乙公司主张商标为他人设计，相关法律后果由设计人承担，自己已经注册了商标，可以正常使用该商标。
第1题.对于逝世人著作权有哪些规定？分析未经许可使用他人作品注册商标行为。
第2题.初步审定公告和已经注册的商标，如果认为侵犯自身权益，如何救济？
第3题.著作权的保护和商标权的保护之间的异同。
第4题.乙公司的主张是否有法律依据，法院是否可以采信？

答案：

本题解析：

第1题.

1.对于已逝世的冯某父亲，他还享有哪些权利，分析如下：

（1）本题中，冯某父亲的作品是美术作品，受著作权法保护，冯某父亲对其作品享有著作权。

（2）根据我国著作权法，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权，其中著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；著作财产权包括复制权、发行权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权、出租权。

（3）就本题而言，由于冯某父亲的作品已经发表，而发表权只能行使一次，故该权利已经用尽；又由于冯某父亲的作品是美术作品，不享有出租权，故冯某父亲对其美术作品享有的权利包括复制权、发行权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权。

（4）由于著作人身权不能与作者分离，不能继承，因此本题中著作权归属情况为：

①冯某父亲对其作品仍享有署名权、修改权、保护作品完整权，相关权利由冯某代为保护；

②冯某则基于继承，可以获得作品的复制权、发行权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、表演权。

2.未经许可使用他人作品注册商标行为，侵犯了冯某的著作权，也违反了商标法的规定，具体理由如下：

（1）如前所述，冯某基于继承获得了其父亲创作的美术作品的著作权财产权，除非另有法律规定，使用该美术作品，应征得冯某的同意和许可。根据著作权法，未经许可使用他人作品，构成对著作权的侵权；依据我国《商标法》规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

（2）本题中，某公司利用冯某父亲的美术作品注册商标，却未经冯某同意，侵犯了冯某的著作权，损害了他人的在先权利，该公司的商标注册也违反了商标法的规定。冯某可以依据著作权法，要求该公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响；也可以依据商标法就该公司的侵权行为寻求救济。

第2题.

1.根据我国商标法规定，商标如果想要获得注册，应满足三个条件：一是应具有显著性，即应当便于识别、能够区分商品或服务的来源；二是不得与他人在先取得的合法权利相互冲突；三是不违反法律的禁止性规定。

2.为了防止不符合授权条件的商标被核准注册，我国商标法规定了商标异议和注册商标无效宣告制度。根据商标异议制度，对国家知识产权局初步审定公告的商标，当事人可以在规定期限内提出不同意见，请求国家知识产权局撤销对该商标的初步审定。根据注册商标无效宣告制度，已经核准注册的商标，可以因违反商标法有关核准注册条件的规定而被宣告无效。

3.本题中，冯某可以根据案涉公司商标申请的进展情况，依据商标异议和注册商标无效宣告制度，提出商标异议或无效宣告请求，以维护自己的合法权益，具体如下：

（1）如果案涉公司商标申请已经进行了初步审定公告，但尚未核准授权，则冯某可以侵犯自己著作权为由申请商标异议，请求国家知识产权局不予核准注册。

（2）如果案涉商标已经获得核准授权，则冯某可以侵犯自己著作权为由申请宣告该商标无效，但应在商标注册之日起5年内提出申请。

第3题.

1.著作权保护和商标权保护的相同点：

（1）两者都是知识产权，权利人对其权利客体享有独占权、排他权、转让权和许可使用权，在未经权利人同意又无法律依据时，使用权利人的知识产品，将构成侵权。

（2）两者救济的方式相同。当权利被侵犯时，可以通过私下协商的方式解决纠纷，如果不愿协商或协商后无法达成一致意见，可以寻求司法救济或行政救济。

（3）两者的法律责任方式存在相同点。无论是侵犯著作权还是侵犯注册商标专用权，在民事责任层面，被侵权人都可以要求侵权人停止侵害、赔偿损失，在损失赔偿额的计算方法上，两者都包括被侵权人的损失、侵权人获益、许可费合理倍数、法定赔偿，符合条件的还可以主张惩罚性赔偿；在行政责任层面，都可以对违法行为进行行政处罚，形式包括责令停止侵权、罚款、没收违法所得、销毁侵权产品等；在刑事责任层面，刑罚的责任形式也相同，都包括有期徒刑和罚金。

2.著作权保护和商标权保护的不同点：

（1）保护的对象不同。著作权保护的客体是作品；商标权保护的是用于区别不同生产经营者和不同商品的商品和服务标记。

（2）保护的条件和要求不同。著作权可以保护两部主题相同的作品，但《商标法》不会保护在同一种或同一类商品上的两个相同的商标；著作权要求作为客体的作品具有独创性，如果不具有独创性，则不受著作权保护；但商标权不要求作为商标的标志具有独创性，但必须具有显著性。

（3）权利产生方式不同。著作权通常自动产生，不必经过任何登记或审查程序；注册商标权则必须依法由国家特定的行政机关进行审查后授予合法申请人。

（4）法律责任的民事责任不同。著作权人身权被侵犯时，可以要求侵权人赔礼道歉、消除影响，但商标侵权的民事责任不包括赔礼道歉、消除影响。

（5）行政救济的国家机关不同。商标被侵权时，可以请求市场监督管理部门处理；著作权被侵权时，则应请求出版管理部门处理。

第4题.

该公司的主张不成立，法院不应予以采信，理由如下：

1.如果乙公司的主张属实，即案涉商标是由他人设计，乙公司与商标设计者之间存在委托合同关系，作为商标的图样属于委托作品。现在商标由乙公司申请注册，表明委托作品的成果归乙公司。

2.冯某对其父亲的作品享有著作权，受著作权法的保护。除非符合法律规定的抗辩事由，否则未经冯某同意使用作品的行为，将侵犯冯某的著作权。

3.乙公司委托案外人设计侵权作品，并直接实施了对相关侵权复制品的复制、发行行为。对其复制、发行行为应提供合法依据或证明获得授权，但乙公司既不存在合理使用、法定许可等事由，也未征得冯某同意，其复制、发行冯某父亲作品的行为构成侵权，应承担侵权责任

4.此外，乙公司与案外人之间的合同性质属于委托合同，被诉侵权商标系专为乙公司的经营而设计，乙公司是侵权商标的使用者和实际获益者；乙公司作为委托人，侵权商标的设计由其提出要求并在案外人提交初稿后提出修改建议并最终定稿，可见被诉侵权商标的设计体现了乙公司的意志；根据约定，乙公司还对案外人交付的设计成果享有著作权。可见，乙公司虽未直接设计侵权商标，但侵权商标的设计、制作体现了其意志。在此情况下，可将乙公司视为涉案侵权商标法律意义上的制作者，乙公司对于受托人交付的工作成果是否侵害他人著作权应尽到更高的审查义务，但其并未尽到与其权利及行为相匹配的审查义务。在乙公司享有委托作品的著作权并从中获利的情形下，其不能对该委托作品侵害他人权利豁免赔偿责任。因此，乙公司的合法来源抗辩不成立，其应就涉案侵权行为承担相应的法律责任

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