2020年国家统一法律职业资格考试主观题真题卷

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1 问答题 1分

材料一、当今世界正经历百年未有之大变局，我国正处于实现中华民族伟大复兴关键时期。顺应时代潮流，适应我国社会主要矛盾变化，统揽伟大斗争、伟大工程、伟大事业、伟大梦想，不断满足人民对美好生活新期待，战胜前进道路上的各种风险挑战，必须在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化上下更大功夫。把我国制度优势更好转化为国家治理效能，为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保证。

材料二、要加大对危害疫情防控行为执法司法力度，严格执行传染病防治法及其实施条例、野生动物保护法、动物防疫法、突发公共卫生事件应急条例等法律法规，依法实施疫情防控及应急处理措施。

材料三、这场抗议斗争是对国家治理体系和治理能力的一次集中检验。新征程上，要突出问题导向，从完善疾病预防控制体系、强化公共卫生法治保障和科技支撑、提升应急物资储备和保障能力、提升国家生物安全防御能力、完善城市治理体系和城乡基层治理体系等方面入手，抓紧补短板、堵漏洞、强弱项，加快完善各方面体制机制，增强社会治理总体效能，不断提升应对重大突发公共卫生事件的能力和水平，为保障人民生命安全和身体健康夯实制度保障。

问题：根据材料，结合在法治轨道上统筹推进疫情防控工作的要求，谈谈发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化的积极作用。

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正确答案：

本题解析：

一、疫情防控彰显中国制度优势

来势凶猛的新冠肺炎疫情是一次危机，也是一次大考。习近平总书记深刻指出：“防控工作取得的成效，再次彰显了中国共产党领导和中国特色社会主义制度的显著优势。”

（一）彰显坚持党的集中统一领导的制度优势

中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是中国特色社会主义制度的最大优势。在中国特色社会主义制度体系中，坚持党的集中统一领导居于统领地位。中国革命、建设、改革之所以能取得成功，一条根本经验就是坚持党的集中统一领导。疫情防控取得积极成效彰显出党的集中统一领导的制度优势。在疫情面前，以习近平同志为核心的党中央展现出坚定的政治决心，出色的领导能力、应对能力、组织动员能力等，充分彰显了我国国家制度和国家治理体系的独特政治优势。新版章节练习，考前压卷，更多优质题库+考生笔记分享，实时更新，用软件考，

（二）彰显密切联系群众的制度优势

中国特色社会主义制度是一切为了人民、人民当家作主的制度。密切联系群众、紧紧依靠人民推动国家发展是我国国家制度和国家治理体系的显著优势。我们要取得疫情防控斗争的全面胜利，同样要彰显和发挥密切联系群众的制度优势。开展疫情防控，要始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，彰显鲜明的人民立场和为民情怀。同时，必须坚持一切依靠人民，广泛动员群众、组织群众、凝聚群众，联防联控、群防群治，构筑起一座座防控坚强堡垒，打赢疫情防控阻击战。

（三）彰显坚持全面依法治国的制度优势

坚持全面依法治国，是我国国家制度和国家治理体系的显著优势，是制度之治最基本最稳定最可靠的保障。在疫情防控问题上，必须更好发挥法治对疫情防控的引领、规范、保障作用，从立法、执法、司法、守法各环节发力，完善疫情防控相关立法，严格执行疫情防控和应急处置法律法规，加大对危害疫情防控行为执法司法力度，加强疫情防控法治宣传和法律服务，为疫情防控工作提供有力法治保障。同时，必须进一步强化法治意识，全面依法履行职责，坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，提高疫情防控法治化水平。

（四）彰显集中力量办大事的制度优势

坚持全国一盘棋，调动各方面积极性，集中力量办大事，是社会主义优越性的重要体现，是我国国家制度和国家治理体系的又一显著优势。疫情发生以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我们坚持全国一盘棋，运用举国体制，举全国之力全力应对，形成抗击病魔的强大合力。党中央一声令下，全党全国全社会团结一心，一齐出动，迅速投入到没有硝烟的战斗之中。这种强大动员能力背后的奥秘，正是我们能够集中力量办大事的制度优势。 总之，我国国家制度和国家治理体系的显著优势，是我们增强定力、坚定信心的基本依据。有以习近平同志为核心的党中央坚强领导，有中国特色社会主义制度优势，有 14 亿人民的磅礴力量，我们完全有信心、有能力、有把握打赢疫情防控人民战争、总体战、阻击战，也完全有信心、有能力、有把握将疫情影响降到最低，如期实现全面建成小康社会的目标任务。

二、国家治理体系和治理能力现代化

（一）国家治理体系和治理能力是一个国家的制度和制度执行能力的集中体现。

国家治理体系是在党的领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制机制、法律法规安排，是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。国家治理体系和治理能力是一个有机整体，两者相辅相成，有了好的国家治理体系才能提高国家治理能力，提高国家治理能力才能充分发挥国家治理体系的效能。

（二）要适应国家现代化总体进程的需要，必须从各个领域推进国家治理体系和治理能力现代化。

1.完善国家治理体系。要适应时代变化，改革那些不适应实践发展要求的体制机制、法律法规；同时也应当不断构建新的体制机制、法律法规，在创新中使各方面制度更加科学、更加完善，实现党、国家、社会各项事务治理的制度化、法治化、规范化、程序化。在此过程中，一方面要兼容并蓄、海纳百川，吸收借鉴古今中外有效治理国家的一切知识、原理、技能和经验，另一方面也要有主张、有定力，大力培育和弘扬社会主义核心价值体系和核心价值观，加快构建充分反映中国特色、民族特性、时代特征的价值体系。

2.提升国家治理能力。要更加注意党的治理能力建设，增强按制度办事、依法办事的意识，善于运用制度和法律治理国家，把各方面制度优势转化为管理国家的效能，提高党科学执政、民主执政、依法执政的水平。应当以提高党的执政能力为重点，尽快把各级干部、各方面管理者的思想政治素质、科学文化素质、工作本领都提高起来，尽快把党和国家机关、企事业单位、人民团体、社会组织等的工作能力都提高起来，保证国家治理体系更加有效运转。

（三）必须注意，推进国家治理体系和治理能力现代化，必须坚持从中国实际出发。绝不能把治理体系和治理能力的现代化理解为西方化、资本主义化。

我们要借鉴人类政治文明有益成果，但绝不是要照搬照抄西方政治制度的既有模式，绝不是放弃我国社会主义制度的根本立场。总之，全面推进依法治国，促进国家治理体系和治理能力现代化，需要密织法律之网、强化法治之力，为党和国家事业发展提供根本性、全局性、长期性的制度保障，确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序。

2 问答题 1分

（此题与行政法为二选一选做题，此题题干不全，部分题目无法做题，待完善，给您做题造成的不便敬请谅解）甲有限责任公司,有股东5人，分别为郑一、关二、刘三、工会，持股比例分别为*%、 26%、 8%、*%。 工会已登记为法人，代表甲公司全体职工持股。郑一担任董事长和法定代表人,关二任总经理。工会委派曹四、谢五任甲公司董事,与郑一、关二、刘三共同组成董事会。职工股东曹四将其股权对外转让给赵七,未告知工会。后工会知情后,召开全体职工会撤销曹四董事的委派。后甲公司有意让增资3000万,拟定的增资方案为全部增资均由乙公司认缴, 出资款分三期实缴，第一期在合同签订后支付200万,第二期在办理股权变更登记后支付800万,剩余出资在*支付,增资后乙公司持有甲公司60%的股权。甲公司针对上述增资事宜召开股东会, *全体职工股东参加:①关二不同意本次增资;②刘三主张优先认购500万增资;③持股0.5%的职工股东黄十一主张按其现有持有的股权优先认购增资;④其他股东同意上述增资方案。股东会最终决议通过该增资方案(同意人所占股权比例为73.5%)。后乙公司登记为甲公司股东，并依约实缴前两期出资。后乙公司委派到甲公司的董事善八,在乙公司的指示下与乙公司的全资子公司丙公司签订无息借款700万元的合同，借款期限为8年。

后乙公司经营陷入困境，一年多以来,乙公司与甲公司原有股东因经营理念不合等原因，矛盾剧增。后甲公司原股东在未通知乙公司的情况下,召开股东会，通过解除乙公司股东资格的股东会决议。

问题：

1.职工股东曹四将其股权对外转让给赵七的行为,效力如何?

2.工会召开全体职工会撤销曹四董事的委派是否产生曹四董事资格丧失的效力?

3:甲公司针对增资的股东会决议，效力如何?

4.刘三、黄十关于增资认缴的主张,是否可以获得支持?

5.甲公司与丙公司签订的借款合同,效力如何?

6.解除乙公司股东资格的股东会决议,效力如何?

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正确答案：

本题解析：

1.职工股东曹四将其股权对外转让给赵七的行为,效力如何?

题干信息不全，无法确定曹四是显名股东还是隐名股东，无法做题，待完善。

2.工会召开全体职工会撤销曹四董事的委派是否产生曹四董事资格丧失的效力?

曹四董事资格失效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》第三条：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。”据此公司可随时解除董事职务。根据《公司法》第一百零八条第二款规定“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”职工董事由职工代表大会或者职工大会任免，因此工会可以通过召开全体职工会解除曹四董事资格。

3:甲公司针对增资的股东会决议，效力如何?

甲公司针对增资的股东会决议无效。《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，公司新增资本时，如无特别约定，股东有权优先认缴出资。该增资股东会决议决定“增资方案为全部增资均由乙公司认缴”，侵犯了甲公司其他股东优先认缴出资的权利，因此该股东会决议无效。

4.刘三、黄十关于增资认缴的主张,是否可以获得支持?

题干信息不全，无法确定刘三、黄十是否均实缴出资以及是否存在认缴出资的约定，无法做题，待完善。

5.甲公司与丙公司签订的借款合同,效力如何?

该借款合同是否有效存在争议，建议参考答案为无效合同。《公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因我国公司法并不禁止关联交易，我国公司法禁止的是“利用关联关系损害公司利益”的行为，合法有效的关联交易应当同时满足以下三个条件：交易信息披露充分、交易程序合法、交易对价公允。本题中作为乙公司派到甲公司的董事善八，利用自己的董事身份按照乙公司的指示与乙公司的全资子公司丙公司签订700万的无息借款合同，该关联交易程序不合法、交易对价也不公允，严重损害了甲公司的合法权益，因此该关联交易不是合法有效的关联交易，由此签订的借款合同也是无效合同。

6.解除乙公司股东资格的股东会决议,效力如何?

该股东会决议无效。《公司法司法解释三》第十七条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”按照此条规定，只有在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的情形下才可以解除股东资格，因此本题中甲不能以乙公司经营陷入困境，乙公司与甲公司原有股东经营理念不合为由而解除乙公司的股东资格，故该股东会决议无效。

3 问答题 1分

林某明知洪某(已刑罚)实施犯罪，而为其提供网游网站，并将玩家充值到游戏里的1.2万元转走。

林某明知张某(已刑罚)实施犯罪,而为其提供钓鱼网站,并将窃取玩家账号和密码,将账户内的资金转走。

甲市B区公安局侦查后,认为林某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供网站，构成帮助犯,并将案件移送甲市B区检察院审查起诉,甲市B区向甲市B区法院提起公诉。

本案证据有物价局出具的价格认定书、 供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等。

1、本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?

2、犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异,法院应该以哪个为准？讯问录音录像能否作为认定案件的依据?

3、价格机构出具的价格认定书，属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?

4、针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?

5、检察院举证、质证的方式?

6.专家辅助人对鉴定报告提出的意见其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据?法院应如何处理?

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正确答案：

本题解析：

1、本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第２条规定：“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”因此本题林某、洪某/张某犯罪行为发生地的服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，林某、洪某/张某所实施犯罪行为发生时使用的计算机信息系统所在地，以及被害人玩家财产遭受损失地的法院均有管辖权。

2、犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异,法院应该以哪个为准？讯问录音录像能否作为认定案件的依据?

（1）犯罪嫌疑人供述与讯问时的录音录像有本质差异，则应当以讯问的录音录像为准。

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：（一） 讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，是否对讯问过程进行录音录像；（二） 讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像，录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形；（三） 讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束；讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致；（四） 讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

（2）讯问的录音录像可以作为定案依据。

讯问录音录像是否属于诉讼证据，一直存在争议。有观点认为，讯问录音录像证实的只是取证过程，而非案件事实本身，故不属于诉讼证据。也有观点认为，对犯罪事实的证明，讯问录音录像不是诉讼证据；但对证据收集合法性的证明，讯问录音录像又是重要的证据。还有观点认为，讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容，就其内容而言，与讯问笔录只是载体形式不同而已，故应属于诉讼证据。

建议参考答案为讯问录音录像应属诉讼证据。理由如下：首先，刑事诉讼法对“讯问犯罪嫌疑人”一节所作的规定，既有制作讯问笔录的要求（第120条），也有制作讯问录音录像的要求（第123条）。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分，只是载体形式不同而已。其次，与讯问笔录相比，讯问录音录像既能全面反映讯问过程，又能更加客观地反映讯问及供述的内容。鉴此，讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据，也是证明案件事实的证据。而且《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条第（四）项也规定了，讯问笔录与录音录像存在实质性差异的时候，以讯问的录音录像为准。

3、价格机构出具的价格认定书，属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?

价格机构出具的价格报告认定书的证据种类认定，存在三种不同的观点：观点一：是鉴定意见。观点二：是书证。观点三：是检验报告，不可作为定案依据，但是可以作为认定案件事实的参考。

建议参考答案为观点三，理由如下：

首先，价格认定不属于鉴定意见。根据《刑事诉讼法》第一百四十七条，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条要求对鉴定意见重点审查，鉴定机构和鉴定人员是否具有司法鉴定资质，鉴定意见在形式上是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。鉴定意见必须由司法鉴定机构出具，同时实行鉴定人员个人负责制。然而，2016年国家发展和改革委员会价格认证中心《价格认定行为规范》将原先《价格鉴定行为规范（2010年版）》所规定的“ 具体承办的价格鉴定人员可在价格鉴定结论书上签字。”修改为“价格认定机构应当制作价格认定结论书正式文本并加盖价格认定机构公章”。换言之，将措辞“价格鉴定”整体修改为“价格认定”，又删去了价格认定人的责任规范和在价格认定书中签名等规定。而从实务来看，各地价格认定机构出具的价格认定结论书中，均只有价格认定机构的盖章，而没有价格认定人的签名。因此，如果将价格认定结论书认定司法鉴定意见，那么绝大多数的价格认定结论书在合法性上均存在问题。

其次，价格认定不属于书证。在刑事诉讼中，书证是指案件发生时以文字、符号、图标等形式表达的，能够证明案件真实情况的物品，属于客观性证据。而价格认定结论书并非产生于案发前或者案件发生时，而且价格认定人员认定涉案财物价格时仍具有一定的主观判断，并非纯属客观性证据，因此价格认定结论书不属于书证。

最后，尽管价格认定结论书难以被评价为《刑事诉讼法》规定的几类法定证据，但可以暂时参照《刑事诉讼法》关于有专门知识的人检验的相关规定质证。如前所述，价格认定结论书不属于鉴定意见，所以导致与鉴定意见相关的规定均不能用于审查价格认定结论书。但是，价格认定结论书在形式与认定作用上仍与鉴定意见有相似之处，因此可以参照相关规定进行质证。根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第八十七条第一款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”换言之，参照有专门知识的人进行检验的规定对价格认定结论书进行质证。

4、针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?

《最高法关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》93条规定：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：

（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；

（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；

（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；

（四）电子数据与案件事实有无关联；

（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”

（也可以从非法证据排除的角度，结合应当排除、酌定排除的不同情形来回答）

5、检察院举证、质证的方式?

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十九条规定：“在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。按照审判长要求，或者经审判长同意，公诉人可以按照以下方式举证、质证：（一） 对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证；（二） 对于不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及其证明的事项、内容作出说明；（三） 对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同，存在内在逻辑关系的证据，可以归纳、分组示证、质证。公诉人出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示。”

本题中林某分别协助洪某、张某实施犯罪，本案查明的证据有物价局出具的价格认定书、 供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等，因此根据刑事诉讼法及相关法律法规规定，检察院可以通过如下方式举证、质证：（1）对于林某与洪某这一罪以及林某与张某这一罪应当分别举证；（2）在庭审中出示证据的时候，检察院可以分组出示证据，也可以单独举证、质证；（3）在庭审中出示证据的时候，检察院应先出示主要证据，再出示次要证据；（4）在庭审中出示证据的时候，检察院应先出示定罪证据，再出示量刑证据。

6.专家辅助人对鉴定报告提出的意见其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据?法院应如何处理?

专家辅助人对鉴定报告提出的意见属于质证意见。《刑事诉讼法》第一百九十七条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”

关于专家辅助人的意见在刑事审判中的效力，即是否应当作为证据使用存在争议，但是目前的主流观点是专家辅助人就鉴定意见提出的意见不是证人证言一类的证据，不具备证据的法律地位，自然不具有在查证属实后可以作为定案根据的证据的属性，不能在裁判文书中作为证据表述。

专家辅助人对鉴定报告提出的意见虽不能作为证据使用，但是专家辅助人依靠专业的知识或经验，和鉴定人质证，提出自己的意见，有利益补充鉴定制度的不足，提高鉴定意见的质证效率，有利于公平正义的实现，因此法院可以将专家辅助人的意见作为认定案件事实的参考。

4 问答题 1分

（此题与商法为二选一选做题）位于乙区的黄某有一房屋用于经营(个体工商户)，甲市乙区政府决定拆迁,为拆迁事项有序推进,成立乙区拆迁管委会,乙区政府与乙区管委会签署协议《拆迁授权委托书》,由管委会负责拆迁具体事宜。黄某与管委会就其房屋估价260万元,双方签订了《拆迁补偿协议》，约定：“履行过程中如有争议,由甲市某仲裁委员会仲裁。”后黄某认为房屋价值应为300万元,遂向乙区人民法院提起诉讼。

黄某要求甲市乙区政府公开(或提供)拆迁补偿人的补偿事项信息,甲市乙区政府以涉及个人隐私为由拒绝公开。

根据案情回答(如有不同处理意见，请列明) :

问题：

1.本案的原告是谁?为什么?

2.本案的被告是谁?为什么?

3.《拆迁补偿协议》是否属于行政协议?

4.本案约定的仲裁协议是否有效?为什么?

5.如何确定本案的起诉期限?

6.甲市乙区政府以涉及第三人隐私为由拒绝黄某的公开申请的行为是否合法？

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正确答案：

本题解析：

1.本案的原告是谁?为什么?

黄某是本案的原告。黄某是《拆迁补偿协议》的签定方，属于行政相对人，黄某认为补偿数额过低，认为征收补偿协议损害其合法权益，可以向法院提起行政诉讼。

2.本案的被告是谁?为什么?

本案的被告为乙区政府。乙区管委会是乙区政府授权以乙区政府名义实施的征收补偿工作，其本质是乙区政府的委托机构，法律责任承担者是乙区政府。

3.《拆迁补偿协议》是否属于行政协议?

属于行政协议。根据《行政协议解释》第一条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。”本案中《拆迁补偿协议》符合行政协议的特征，主体上一方是乙区政府，另一方是黄某，目的上，是为了旧城改造，进行公共管理，是为了公共利益签订的；内容上，具有行政法上的权利义务；意思表示上，是乙区政府和黄某协商签订的。所以《拆迁补偿协议》属于行政协议。

4.本案约定的仲裁协议是否有效?为什么?

本案拆迁协议中的仲裁条款无效。根据《行政协议解释》第二十六条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。”

5.如何确定本案的起诉期限?

本案诉讼时效为自黄某与管委会签订《拆迁补偿协议》之日起6个月。根据《行政协议解释》第四十六条 ：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”

6.甲市乙区政府以涉及第三人隐私为由拒绝黄某的公开申请的行为是否合法？

不合法。《政府信息管理条例》第十一条规定：“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：（一） 城乡建设和管理的重大事项；（二） 社会公益事业建设情况；（三） 征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；（四） 抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。”因此房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况属于政府应主动公开的信息范围，甲市乙区政府以涉及个人隐私为由拒绝公开不合法。

5 问答题 1分

西上市东河区的甲公司有股东自然人A和B，公司名下在南下市北山区有一地块的土地使用权，该地块正在准备拆迁。

东下市西河区的乙公司是北上市南海区明达公司的全资子公司，主营房地产业务。A和B以个人的名义找到乙公司，与乙公司协商，A和B以该地块的使用权出资，设立承接该开发的项目公司。达成《协议》，约定：①以乙公司为项目运营的商事载体；②AB不涉及乙公司管理事务，包括投资、以土地使用权设定质押等；③AB可以分得40%（各20%）的房产；④AB分得房产后，即应无偿转回乙公司名下；⑤如因履行协议过程中发生争议，由被告所在地法院管辖。

协议签订后，对股权进行了变更，并根据股权的调整进行了工商变更登记。

乙公司将该土地使用权抵押给了丙公司，融资租赁2台铲车。为获得更多融资款，乙公司将公司动产向丁公司设定了动产浮动抵押，并办理了登记，为实现担保物权，丁公司要求乙公司提供担保，乙公司找来了自然人C和D为提供连带保证。后在经营过程中，乙公司将2台铲车卖给了自然人E，并获得1950万元货款。后因为铲车的质量问题和设计缺陷，E一直与乙公司交涉未果。

乙公司为体现自己落实《民法典》中的营利法人社会责任，，承诺每年向“青少年成长基金”捐款1000万元，并在媒体上宣传。

为获取更多融资款，与戊信托商签订协议，由担保人子和抵押人丑（以其价值1500万元的房子抵押，已办理抵押登记）提供担保，但子和丑并不知道对方的存在。

楼盘建成之后，乙公司陆续对外销售了大概15%的房屋。自然人F购买房屋后发现房屋的面积、容积率、配套设施均与宣传有很大差距。

A和B发现乙公司大规模融资，又迅速对外销售房产，产生怀疑。向法院起诉乙公司违约，后在诉讼中撤回起诉。后乙公司经营不加，A和B申请将乙公司进行重整，要求乙公司给予约定的40%的房屋。

问题：

1.甲公司的债权人能否直接请求股东A、B承担责任，为什么？

2.A、B得起诉乙公司要求其交付40%的房屋，由哪个(些)法院管辖?

3.A、B能否主张撤销乙公司的房屋买卖合同?

4.乙公司的债权人是否有权直接主张撤销乙公司向“青少年基金会”捐款?乙公司是否能够任意撤销对“青少年基金会"的捐款?

5.自然人E针对2台铲车质量问题和设计上的缺陷,应该向谁主张权利?主张何种责任?

6.丁公司对2台铲车的抵押权能够对抗E的?乙公司到期无法偿还借款，丁公司应如何行使其担保物权?

7,乙公司到期无法偿还借款戊公司应如何行使其担保物权？丑代乙公司向戊公司支付相当于其提供的抵押房产价值的1500万元后,其是否可以向子主张权利?

8.自然人E可否基于房屋面积、结构设计等与宣传内容不符事宜，主张《消法》的三倍赔偿责任？

9.A、B对乙公司申请重整后,要求取回40%的房屋的主张是否能获得支持?

10.鉴定的启动方式及鉴定机构确定?当事人对鉴定意见提出异议申请重新鉴定，法院应如何处理？

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正确答案：

本题解析：

1.甲公司的债权人能否直接请求股东A、B承担责任，为什么？

能。根据《民法典》第83条第2款规定：“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。”本案中，A、B以甲公司的土地和乙公司共同开发房地产，但是却将房地产开发项目的40%交到自己名下，这种财产混同会导致甲公司的独立人格被否认，进而甲公司的债权人能直接要求A、B承担连带责任。

2.A、B得起诉乙公司要求其交付40%的房屋，由哪个(些)法院管辖?

由被告乙公司住所地的基层法院管辖。理由：《民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本题A、B因房地产开发合同纠纷起诉乙公司，协议中的管辖条款未违反级别管辖跟专属管辖的规定，因此A、B与乙公司的管辖协议有效，故应当向协议管辖法院被告乙公司的住所地基层法院起诉。

3.A、B能否主张撤销乙公司的房屋买卖合同?

不可。《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二） 意思表示真实；（三） 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”，本案中，因乙公司签订的卖房合同完全符合前述有效要件，故有效，进而A、B不可要求撤销该合同。

4.乙公司的债权人是否有权直接主张撤销乙公司向“青少年基金会”捐款?乙公司是否能够任意撤销对“青少年基金会"的捐款?

（1）乙公司债权人不可撤销乙公司向“青少年基金会”捐款。《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”，本案中，乙公司向“青少年基金会”捐赠1000万元的行为虽然导致乙公司的财产减少，但在乙公司捐款时，乙公司并没有陷入经营困境导致无法偿还债权人丁公司、戊公司的债务，而且丁公司还有保证人C、D提供连带责任保证，戊公司有保证人子提供保证责任，抵押人丑提供抵押担保，因此乙公司的捐款行为不属于“有害于债权人的债权”的行为，因此乙公司的债权人不享有撤销权。

（2）乙公司不能任意撤销对“青少年基金会"的捐款。《民法典》第658条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”，第663条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一） 严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；（二） 对赠与人有扶养义务而不履行；（三） 不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”，公益性赠与合同的赠与人不享有任意撤销权；赠与财产转移之后，赠与人只能基于法定事由行使法定撤销权。本案中，因该捐赠属于公益性赠与，故无论赠与财产是否转移，乙公司均无权通过任意撤销权以及法定撤销权来撤销该捐赠。

5.自然人E针对2台铲车质量问题和设计上的缺陷,应该向谁主张权利?主张何种责任?

E应向出卖人乙公司主张违约责任。理由：（1）《买卖合同解释》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”，因此无权处分不会影响买卖合同的效力。本案中，虽然乙公司将设备出卖给E系无权处分，但是这不会影响该买卖合同的效力。（2）《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，本案中，因乙公司交付的设备出现质量问题构成违约行为，故E有权向乙公司主张违约责任。

6.丁公司对2台铲车的抵押权能够对抗E的?乙公司到期无法偿还借款，丁公司应如何行使其担保物权?

（1）丁公司的抵押权能够对抗E。理由：《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”，本题中乙公司是房地产开发企业，乙公司向E转让铲车的行为不属于乙公司的正常经营活动，因此，本题不适用民法典404条的规定，乙公司在抵押期间将2台铲车转让给E的行为并没有解除丁公司对2台铲车享有的动产浮动抵押权，因此丁公司能够对抗E。

（2）依据民法典三百九十二条的规定，丁公司行使自己的担保权有顺序上的限制，应先就乙公司的动产浮动抵押权优先受偿，不足部分再要求连带共同保证人C、D承担连带共同保证责任。理由：《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此本题属于没有约定情形，丁公司行使自己的担保权时应首先向法院申请拍卖债务人乙公司自己提供的抵押物，并就拍卖所得价款优先受偿，不足部分再向C、D追偿。

7,乙公司到期无法偿还借款戊公司应如何行使其担保物权？丑代乙公司向戊公司支付相当于其提供的抵押房产价值的1500万元后,其是否可以向子主张权利?

根据民法典392条规定，戊公司实现担保物权无顺序上的限制，既可先要求子承担保证责任，也可向要求丑承担抵押责任，也可同时要求子、丑承担相应担保责任。

丑承担抵押责任后，是否能够向子主张权利存在争议。

观点一：不可。《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条并没有规定混合担保中担保人之间可以互相追偿，因此抵押人丑代债务人乙向债权人戊支付1500万后，不可以向子主张权利。

观点二：可以。《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”因此抵押人丑代债务人乙向债权人戊支付1500万后，可以享有债权人戊公司对保证人子的代位求偿权，可以向子主张权利。

8.自然人E可否基于房屋面积、结构设计等与宣传内容不符事宜，主张《消法》的三倍赔偿责任？

E能否主张《消法》的三倍赔偿存在不同观点。

观点一：有权，《消费者权益保护法》第55条规定:“经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款三倍。”本案中，因乙公司交付房屋的面积和设施均与自己提供的宣传不符，故构成欺诈行为，购房人E可以依法主张三倍的惩罚性赔偿。

观点二：无权，首先，房屋不属于产品质量法的调整范围，系属不动产，不适用《消费者权益保护法》，买受人主张“三倍赔偿”没有法律依据。其次，《商品房买卖司法解释》8、9、14明确规定的“先卖后抵、一房二卖，隐瞒未取得商品房预售许可证明或提供虚假商品房预售许可证明、隐瞒房屋已抵押、已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”这五种情形的，统一适用《商品房买卖合同司法解释》第8条第9条，可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，《商品房买卖司法解释》属于特别法条，应优先适用特别法条。

9.A、B对乙公司申请重整后,要求取回40%的房屋的主张是否能获得支持?

不能。《破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”因此债权人行使破产取回权需要满足以下要件：①以被请求人占有请求人财产的事实为前提；②以特定物为请求标的；③以该物的原物返还为请求内容。由此可知取回权是以物权为基础的请求权。也就是说，取回权的发生依据不是债的关系而是物权关系。取回权人是以物的所有人的身份提出权利请求的。若无物的所有权(或者由所有权派生的其他物权，如国有企业的经营管理权)作为权利基础，则不得主张取回权。本题中A、B对于40%的房屋享有的是债权而不是物权，因此不能行使取回权。

10.鉴定的启动方式及鉴定机构确定?当事人对鉴定意见提出异议申请重新鉴定，法院应如何处理？

（1）鉴定的启动方式及鉴定机构确定：

第一，当事人可以申请鉴定。当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

第二，人民法院委托鉴定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

（2）对鉴定意见有异议，法院的处理方式：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”

第三十八条规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。”

6 问答题 1分

刘某和任某在两人砍伐国有森林的林木1200株，放置一旁种植沉香树。森林公安局侦查员王某发现了刘某和任某的行为,但是因其与刘某系同学关系,碍于面子就此作罢。王某以此事为由找刘某帮自己装修房子, 给了刘某50万元,但是要求装修要用到100万元。刘某找某装修公司进行装修,装修实际费用120万元,但是刘某只给装修公司的负责人钟某100万元,当钟某向刘某再要20万元的时候,刘某对钟某说:“装修房子的主人是混黑社会的,如果你还坚持要20万元,他可能捣毁你的公司”。钟某害怕，不敢再要。随后刘某告知王某装修费用花了120万，王某听到后说"太贵了"，只给了刘某10万。

高某和洪某喜欢爬山,到了国家森林,看见沉香树,于是准备盗窃砍伐，被刘某发现，洪某逃跑。高某为窝藏已砍沉香,威胁刘某:如果还要追回这些沉香,将向国家林业部门举报刘某砍伐的事情。刘某害怕, 不再追要。高某遂拿走沉香木，价值2万元。

后有人举报，林业局工作人员赵某和郑某前往检查。刘某和任某实施暴力阻拦，赵某和郑某反击互相殴打。导致赵某轻伤,但无法查清是谁所致。导致刘某重伤，系赵某和郑某所为,但无法查清是谁所致;导致任某轻伤,系刘某要打击郑某,打击错误结果导致打到了同伙任某。

问题：分析刘某、任某、王某、高某，洪某、赵某和郑某的行为性质,说明理由。（如有不同处理意见，请分别说明）

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正确答案：

本题解析：

一、刘某的行为分析如下：

1、刘某和任某擅自砍伐国有森林中林木的行为，构成故意毁坏财物罪，而且是共同犯罪。

（1）刘某和任某的行为不构成盗伐林木罪，理由是不具有非法占有的目的。二人的目的只是为了种植沉香，采取的手段是砍伐林木，应认定为故意毁坏财物罪的共犯。

（2）刘某和任某的行为不构成滥伐林木罪，理由是只有对自己所有的林木才能成立滥伐林木罪。此外，滥伐林木罪的行为方式一般表现为已取得了采伐林木的许可，却超出该许可范围而砍伐，本案显然不符合这一特征。

2、刘某替王某装修并垫付部分装修款的行为，构成行贿罪。至于行贿数额，存在如下两种不同观点的争论：

观点1认为：行贿数额为40万元。

理由在于：王某明确表示装修费用应为100万元，并最终实际支付了60万元。据此，应认定刘某的行贿数额为40万元。

观点2认为：行贿数额为60万元。

理由在于：虽然王某事先表示装修费用应为100万元，但事后当刘某告知王某装修费用为120万元之后，王某又给了刘某10万元，这说明王某对120万元具有概括的故意，等于“笑纳”了60万元装费用。据此，应认定刘某的行贿数额为60万元。

3、刘某对钟某的行为构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，而非抢劫罪，犯罪数额为20万元。

（1）区分敲诈勒索罪与抢劫罪的一个关键是胁迫的内容。如果以当场立即实施暴力相威胁进而取得财物，成立抢劫罪。反之，如果以当场或者即将实施非暴力进行胁迫，进而取得财物的，则成立敲诈勒索罪。就本案而言，刘某对钟某说“房主是在黑社会混的，你再要20万元，小心他捣毁你的装修公司”，这并非是以立即实施暴力相威胁，而是以非暴力进行威胁，即精神胁迫，应认定为敲诈勒索罪，而非抢劫罪，犯罪数额为20万元。

（2）本案中，刘某的言语威胁系虚构事实，该行为同时具有胁迫和欺骗性质。换言之，钟某免除20万元债务既是基于恐惧心理，也是基于受骗心理。因此，对刘某的该行为应认定为敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处理。

4、刘某和任某将赵某打成轻伤的行为，构成妨害公务罪，而且是共同犯罪。

对正在依法执行公务的国家机关工作人员实施暴力，构成妨害公务罪。本案中，赵某被打成轻伤，该轻伤由刘某、任某造成，虽然不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行为所致，但依据“部分实行、全部责任”的刑法原理，刘某和任某均成立妨害公务罪的正犯，而且都是犯罪既遂。

5、刘某将同伙任某打成轻伤，这一行为到底该如何定性，存在如下不同观点的争论：

观点1认为：刘某的行为成立故意伤害罪（未遂）。

该观点认为，刘某误打中同伙任某的行为，是偶然防卫，刘某对任某不构成犯罪，但由于该行为具有导致无辜的赵某和郑某受伤害的危险，故刘某的行为成立故意伤害罪（未遂）。

观点2认为：刘某成立故意伤害罪既遂或者不构成犯罪。

该观点认为，刘某的行为是打击错误。对此，又存在如下两种不同的观点：（1）根据法定符合说，刘某客观上具有伤害行为，主观上具有伤害故意，成立故意伤害罪既遂。（2）根据具体符合说，由于客观事实与行为人主观上的认识并未具体一致，刘某的行为属于过失致人轻伤，不构成犯罪。

二、任某的行为分析如下：

1、任某和刘某擅自砍伐国有森林中林木的行为，构成故意毁坏财物罪，而且是共同犯罪，理由同刘某。

2、任某和刘某将赵某打成轻伤的行为，构成妨害公务罪，而且是共同犯罪，理由同刘某。

三、王某的行为分析如下：

1、王某作为森林公安局的侦查人员，明知树木被砍伐，只是因为自己与刘某是中学同学，便未作任何处理，该行为构成徇私枉法罪。根据《刑法》第399条第1款的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其追诉的，成立徇私枉法罪。王某的行为符合这一特征。

2、王某接受刘某垫付的部分装修款的行为，成立受贿罪。至于受贿数额，存在如下两种不同观点的争论：

观点1认为：受贿数额为40万元。理由在于：王某明确表示装修费用应为100万元，并最终实际支付了60万元。据此，应认定其受贿数额为40万元。

观点2认为：受贿数额为60万元。理由在于：虽然王某事先表示装修费用应为100万元，但事后当刘某告知王某装修费用为120万元之后，王某只给了10万元，这足以说明王某对120万元具有概括的故意，等于“笑纳”了60万元装费用。据此，应认定其受贿数额为60万元。

3、对王某应以徇私枉法罪和受贿罪实行数罪并罚。

根据《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从该条款的表述看，司法工作人员只有在“先收受贿赂、后实施徇私枉法等犯罪行为”的场合，才能择一重罪论处。反之，如果在“先实施徇私枉法等犯罪行为、后收受贿赂”的场合，应实行数罪并罚。本案属于后一种情形。

四、高某的行为分析如下：

高某成立敲诈勒索罪，犯罪数额为2万元。

1、高某之前的盗窃行为，成立盗窃罪（未遂）。

2、高某对刘某和任某以不让拿走沉香就向林业主管部门告发相威胁的行为，构成敲诈勒索罪，而非抢劫罪（《刑法》第263条），更非事后抢劫（《刑法》第269条）。理由在于：无论是一般的抢劫罪（《刑法》第263条），还是事后抢劫（《刑法》第269条），都要求实施足以压制被害人反抗的暴力，或者以立即实施暴力相威胁。就本案而言，高某的威胁行为不符合上述特征，只能成立敲诈勒索罪。

3、高某的盗窃罪（未遂）和敲诈勒索罪属于概括的一罪，无需数罪并罚，只成立敲诈勒索罪一罪即可。

五、洪某的行为分析如下：

洪某成立盗窃罪（未遂）。至于高某之后的敲诈勒索行为，对洪某而言属于实行过限，洪某对此无须负责。

六、赵某和郑某的行为分析如下：

林业主管部门工作人员赵某与郑某二人的行为属于正当防卫，不构成犯罪。

1、面对刘某和任某的暴力袭击，赵某和郑某二人被迫进行反击，二人不属于互相斗殴。在互相斗殴中，双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护合法法益的行为，故不能成立正当防卫。但赵某和刘某的行为显然是正当防卫。

2、即使赵某和郑某的行为造成了不法侵害者刘某重伤，由于没有超过必要限度，没有造成重大损害，不属于防卫过当，而是成立正当防卫。