延考考区2021年国家统一法律职业资格考试《主观题》真题卷

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1 问答题 1分

【案情】

艺风公司成立于2014年，注册资本100万，张某和赵某是股东，分别持有70%、30%的股权，约定2035年出资完毕，张某任董事和法定代表人，赵某任监事，两人约定为公司发展暂不分红且董事不领取薪酬。2016年，艺风公司决定引入新的股东，和华云公司签订投资协议，约定华云公司投资2000万元持有20%股权，于2016年6月和10月分两次出资各1000万，并约定张某和赵某应于2016年6月出资完毕，协议约定未按时履行出资，守约方有权解除协议。华云公司派出刘某和王某担任艺风公司董事，刘某、王某、张某组成董事会，赵某担任监事。

2016年4月，刘某在某次招标活动中故意填错艺风公司投标书上的数字，导致刘某同学所在公司中标。张某知道后和刘某大吵一架，赵某主张对刘某提起诉讼，张某说事后再议。张某和赵某向华云公司提出解除刘某和王某的董事职务，华云公司同意解除刘某职务不同意解除王某职务。

后华云公司法定代表人杨某向艺风公司提出股东不同意继续对艺风公司投资，且张某和赵某两人未按时履行出资义务，故不能按期缴纳第二次的投资款，且张某和赵某主张解除投资协议。2017年4月，张某提出召开股东会，议定事项有三，第一，解除刘某董事职务，第二，解除王某董事职务，第三，解除和华云公司的投资协议。2017年6月，华云公司参加股东会，会上对第一项决议同意并签署意见，对第二、三项决议表示反对并拒绝签署两项决议。此后，张某和赵某找到新的投资人，并向华云公司发送解除协议的通知。

【问题】

1、华云公司2000万元注资款是否都要记入注册资本。为什么？

2、针对刘某破坏投标的行为应承担何种民事责任，为什么？

3、 张某和赵某约定的不发放薪酬是否合法？

4、议案二、三是否成立并有效？

5、张某和赵某能否提出解除投资协议？

6、张某和赵某是否有权变更工商登记，直接将1000万出资款打入华云公司账户行为是否合法？

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正确答案：

本题解析：

1、不需要。出资溢价部分可以计入资本公积金。

2、刘某作为公司的董事，在投标中故意填错投标书上的数字，为其同学公司中标，行为是利用关联关系损害公司利益的行为，给艺风公司造成损失的，应当承担赔偿责任。法条依据《公司法》第21条。3、张某和赵某是公司的股东和发起人，共同约定公司发展阶段董事不发放薪酬属于意思自治的范围，未出现无效事由，所有合法有效。法条依据《公司法》第11条。

4、决议二、三均成立并有效，但是可撤销。设立了董事会，股东会会议由董事会召集，董事长主持。本案，张某为董事兼法定代表人，其直接召开股东会并作出决议违反法定程序，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

5、能够提出。华云公司作为公司股东，应该按约履行出资义务。在本案中华云公司其明确表示自己不会再履行出资义务，公司可以股东会决议解除该股东资格。法条依据《公司法解释三》第17条。

6、二人依有效的股东会决议申请变更工商登记合法，但不经减资合法程序将1000万出资款直接退还给华云公司的行为不合法。

2 问答题 1分

【案情】

张晓晓和王小淘是两个已满8周岁的孩子，张晓晓的父亲叫张大明，母亲叫李小丽，二人已离婚，张晓晓由张大明抚养；王小淘的爸爸叫王旭龙，母亲叫张水悦，是张大明的妹妹。

一日两家聚会，两个孩子要出去玩，张大明提醒张晓晓说：“不要从楼上往下扔东西，那是犯罪。”孩子们就上了楼顶，看到有两个灭火器放在地上，是物业没有收好。两个孩子想把灭火器归位，但是因为个子矮没有放上去，就生气地想把灭火器扔到楼下去，两人一人扔了一个，因为怕砸到人，还特意贴着墙扔了下去。

郝源和客户约在102茶餐厅的包间见面，签订一个100万的合同。他先到了茶餐厅，客户还没来，他发现餐厅是通过二维码付费，因为经济紧张，他就把二维码换了自己的收款码，之后因为时间还早，出门溜达。

到了张家所处的小区，郝源对门口的保安说自己是业主忘记带门禁卡，保安因为忙就放他进去了。物业合同中约定物业公司应对进出小区的人进行查验保障安全。

进入小区后，因为有人在便道上晒陈皮，郝源就离开了便道，又因为有一户人家空调滴水，他只能贴墙前行。刚好此时灭火器掉下，吓得他摔倒，摔断了腿。后无法查明是哪个孩子扔下的灭火器令其受伤。送到医院后，客户因为等不到他，生气地离开了餐厅，合同泡汤。

郝源向物业公司起诉两个孩子和他们的监护人要求赔偿损失及赔礼道歉。受伤期间张大明带张晓晓去医院看望，顺便给晓晓验了个血，发现晓晓是A型血，而张大明和李小丽都是O型血。张大明去质问李小丽，此时李小丽因吸毒被收监，并拒绝说出张晓晓生父。张大明又去找李小丽的父母，发现他们生活困难，无力抚养张晓晓。

法院一审判决两个孩子和他们的监护人承担连带责任。判决书作出后，张水悦领取自己判决书的时候，也代王旭龙签字领取了判决书。上诉期满，各方均未上诉。又过了一阵子，王旭龙提出上诉请求，说自己在上诉期间后才收到判决书，期间一直在和张水悦争执责任问题。事实是张水悦确实是在上诉期满后才把判决书交给王旭龙。

后张水悦和郝源达成了和解协议，同意支付10万元来免除赔礼道歉。但是过了约定的期限张水悦并没有向郝源的账号内打款。郝源因此向法院申请恢复执行，法院裁定准许恢复。一周后，张水悦把10万元打入了郝源账号，郝源也未予退还。但是郝源认为张水悦已经违反了和解协议，坚决主张继续执行赔偿道歉。

后102茶餐厅月末对账，发现了二维码被替换的情况，此时郝源手机上已经收到了顾客支付的餐费10万多元。

【问题】

1、除了孩子的监护人，还有其他哪些民事主体可能对郝源承担侵权损害赔偿责任？

2、102餐厅对郝源换二维码的行为有哪些请求权？

3、晓晓监护人如何确定？

4、郝源没能缔约合同损失的100万能不能向侵权责任人主张？

5、物业对业主都构成哪些违约责任，承担什么样的后果？

6、被侵权人将张晓晓和王小淘列为被告，结合民法典1188条和民诉解释67条，分析是否成为适格被告？

7、王旭龙上诉法院能否支持？

8、无法查明是哪个小朋友扔的灭火器，由谁来承担证明责任？

9、执行法院是否应支持郝源赔礼道歉的要求？为什么？

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正确答案：

本题解析：

1、物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止郝源受损害；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。郝源对于其损害发生有过错， 可以减少侵权主体的责任承担。法条依据《民法典》第1254条第2款。

2、茶餐厅对郝源可以主张侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。 郝源更换二维码对茶餐厅构成侵权，茶餐厅可要求其承担侵权的损害赔偿责任；郝源没有法律依据获得收益，同时茶餐厅遭受了损失，二者存在因果关系，因此茶餐厅可以对郝源主张不当得利返还请求权。

3、第一，张大民不是张晓晓的亲生父亲，没有法律上的监护义务。第二，张晓晓的生母被监管，无法履行监护义务。第三，张晓晓的外祖父母没有生活来源，无监护能力。因此，根据《民法典》第31条，应由张晓晓住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任临时监护人。

4、不能。郝源未能缔约合同和侵权人的侵权行为本身并不存在直接因果关系，侵权人也不是合同一方当事人，没有缔约过失责任，所以损失不能找侵权人赔偿。法条依据《民法典》第500条

5、不是本小区的业主不能进入本小区，物业管理人员承担违约责任；灭火器用完后没有放回原位，物业没有尽到安全保障业务，对造成郝源受伤的结果承担与其过错相当的责任。

6、可以作为适格的被告。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制行为能力人和其监护人为共同被告。本案中两小孩造成他人损害的，权利人可以要求监护人承担侵权责任，若提起诉讼的，小孩和其监护人为共同被告。

7、不支持。民诉法规定成年同住家属可以代为签收诉讼文书，张水悦代王旭龙签收并不违反程序，不构成顺延期限的正当事由，故法院不应支持。

8、共同危险行为，由被告承担证明责任。被告需证明具体加害人是谁。

9、不能执行。一旦执行和解履行完毕（包括迟延履行），法院应当终结执行。（参考最高人民法院指导案例126号江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房地产开发有限公司执行监督案）

3 问答题 1分

事实一：赵甲进入李某的屋子盗窃，家里有个五岁的小孩，小孩说你为什么拿我家东西？赵甲伸出拳头跟小孩说：要是敢出声我的大拳头会让你的小脑袋难受哦。小孩不出声，赵甲拿取了2万元财物，包含李某的一部手机。

观点展示：构成盗窃罪或者抢劫罪的理由。

事实二：赵甲试出李的手机密码，结果李手机的支付宝里没钱，但手机绑了银行卡，遂赵从银行卡转三万到支付宝，然后用支付宝的钱去商场购物。

观点展示：构成盗窃罪或者信用卡诈骗罪的理由。

事实三：赵甲怕警察发现逃到外省，借了王某10万元开小商店。与孙某伙同将20元的白酒冒充3000元高档白酒销售，获利60w，但孙某觉得赵甲出力少，只分给了赵甲5w。

问：有观点认为赵甲与孙某成立销售伪劣商品罪，你赞同还是反对，为什么？

事实四： 王某让招甲归还10万元本息，否则就告发甲销售伪劣产品罪，赵甲为免于归还钱款，当晚去王某家中杀了王某。

问：评价赵甲的行为，说出理由。

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正确答案：

本题解析：

1、答案：①构成盗窃罪。如果认为5岁的小孩对家中财物没有看管的权限，赵甲的恐吓行为没有实际意义，其行为属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。 ②构成抢劫罪。如果认为5岁的小孩对家中财物也具有看管的权限，赵甲实施了足以压制被害人反抗的方法，进而取得财物，构成抢劫罪。

2、答案：根据信用卡诈骗解释第5条第二款，信用卡诈骗行为方式中的“冒用他人信用卡“包括以下情形：……（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的……如果认为本案中赵甲通过盗窃的手机将李某卡中的钱转到支付宝的行为属于使用信息卡信息资料的行为，则其行为构成信用卡诈骗罪；如果认为此种情况不属于使用信用卡资料（并没有使用关键的密码或卡号信息），则构成盗窃罪。

3、答案：反对。

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。“以次充好”主要表现为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品。故赵甲和孙某以销售者的身份，故意以低档白酒充当高档白酒进行销售，销售金额达5万元以上，构成销售伪劣产品罪。 赵某和孙某以非法占有为目的的实施欺诈行为（将低端白酒冒充高端白酒销售），骗取财物数额较大，构成诈骗罪。

赵某和孙某的行为同时触犯了销售伪劣产品罪和诈骗罪，成立想象竞合法，应从一重罪处罚。本案获利金额60万，销售伪劣产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍一下罚款。诈骗数额50万元以上的属于”数额特别巨大“，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果本案以销售伪劣产品罪论处，则无法做到罪责刑相适应。

4、答案：①赵甲构成故意杀人罪。赵甲故意非法剥夺王某生命，追求王某死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的构成要件，构成故意杀人罪。

②赵甲构成抢劫罪。抢劫罪的对象包含财产性利益，在抢劫财产性利益时，由于压制他人的反抗而使财产性利益在法律上或者事实上发生了转移时，应认定为强取财产性利益。债务人赵甲为了逃避债务，杀害债权人的行为属于强取财产性利益，其行为构成抢劫罪。

综上，赵甲的行为构成抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合，从一重罪处罚。

4 问答题 1分

【案情】刘某拥有某土地的使用权。2012年李某与甲县招商局签订合同进行开发，经甲县招商局撮合，刘某将土地使用权转让给李某。李某根据合同约定成立了丰胜公司，并向甲县国土资源局申请变更土地使用权人。此时土地因区划变更而被划到了丙市，土地使用权变更被冻结。后丰胜公司又向丙市自然资源区申请了两次，均被甲县自然资源局以未见到档案材料为由拒绝。

2017年丙市自然资源局以土地撂荒了两年为由，拟收回该土地使用权，并提请市政府批准，市政府作出了《关于同意收回国有土地使用权的批复》，后丙市自然资源局向刘某作出了《收回国有土地使用权决定书》。丰胜公司以丙市自然资源局和两市政府为被告向法院提起了行政诉讼，法院进行调查时，发现该土地的情形与行政行为作出时已经发生了显著变化。

【问题】

1、丰胜公司是不是适格原告，为什么？

2、谁是适格被告，为什么？

3、丙市自然资源局作出并送达的《收回国有土地使用权决定书》是什么性质的行为？

4、赔偿损失的举证责任法院应该怎么分配?？赔偿数额如何确定？

5、列甲县招商局为第三人，其具有什么诉讼权利？通知后不参加庭审，有什么影响?

6、二审中发现，一审判决遗漏了财物赔偿部分，二审法院应该怎么处理？

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正确答案：

本题解析：

1、是适格原告。是否与该行政行为具有法律上的利害关系，是判断原告主体资格的实质标准。李某从刘某处合法受让取得案涉土地使用权，后成立丰胜公司对案涉土地进行经营化管理，收回土地的行政行为实际上影响到了李某和丰胜公司的利益，故丰胜公司为适格原告。

2、丙市自然资源局为被告。当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

3、行政处罚。行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或着组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。本案中，李某未按照规定期限开发、利用土地，丙市资源局无偿收回土地行为属于减损李某权益的行为，因此属于行政处罚。

4、原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，但是，因被告的原因导致原告无法提供举证的，由被告承担举证责任。本案，原告应就其受到的损失承担初步的举证责任，被告应证明没有给原告造成损失。

赔偿数额根据实际情况来确定，例如涉案土地的地上附着物、开荒情况，实际投入资金等综合评定。

5、第三人有独立的诉讼地位，可以举证质证、提出自己的请求、委托诉讼代理人，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉或者申请再审。

第三人经法院合法传唤无正当理由不到庭，不影响行政案件的审理和裁判。

6、根据行政诉讼解释109条，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

5 问答题 1分

【案情】胡某因为欠款将丁某非法拘禁，并进行了强奸，一直扣留到第二天中午，胡某威胁丁某不许告发，还对现场进行了清理。其后胡某遇到了曹某，不小心将犯案的事透露给了曹某，曹某答应保密。后丁某去公安机关报案，对胡某进行了讯问，胡某称和丁某是恋人关系，并未实施非法拘禁和强奸行为。之后侦查人员又询问了曹某，曹某一开始说不知情，侦查人员说如果不如实交待就追究其同犯的法律责任，曹某出于害怕交待了知道的情况。侦查人员据此提取了曹某车上的行车记录仪，其中录有胡某和曹某谈到犯案情况的对话。侦查人员将行车记录仪展示给胡某，胡某无奈承认了犯罪事实。

公安机关以非法拘禁罪和强奸罪被移送到检察院，审查起诉过程中，并签署了认罪认罚具结书。但丁某表示不谅解。此时胡某提出由于其长期服用抗抑郁药物，可能在犯罪过程中突发精神病，申请进行鉴定，检察院安排进行了精神病鉴定，结论为胡某不存在精神病。检察院根据公安机关的商请，对胡某批准逮捕。

案件起诉到法院后，在庭前会议中，胡某的辩护人提出两点主张：一是本案公诉人与胡某是一个单位的同事，请求公诉人回避；二是排除曹某的证言和行车记录仪这两个证据。

在庭审过程中，某单位组织二十人左右参加了旁听。法院最终判决胡某11年有期徒刑。

【问题】

1、检察院对胡某批准逮捕是否符合比例原则？为什么?

2、法院在对于胡某把握从宽幅度时考虑哪些因素？

3、对于曹某证言和行车记录仪的内容，法院是否应该排除？为什么?

4、在庭前会议对辩护人对公诉人提出的回避申请，法院如何处理?

5、法院对本案是否可以组织人员旁听？为什么?

6、对于胡某提出的司法精神病鉴定的申请，检察院是否应当准许？为什么?

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正确答案：

本题解析：

1、符合。比例原则，是指在是否采取刑事诉讼强制措施以及采取何种刑事诉讼强制措施，要同犯罪的轻重程度以及行为人的人身危险性程度相适应。逮捕应同时具备三个条件：（1）有证据证明有犯罪事实；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚；（3）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。本案，胡某涉嫌非法拘禁罪和强奸罪，可能判处有期以上刑罚，且主观恶性较大，采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，因此，检察院对其批准逮捕，符合比例原则。

2、《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条：“从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。?对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。?” 第16条：”听取意见。办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。人民检察院、公安机关听取意见情况应当记录在案并随案移送。“ 综上，法院在对胡某从宽处理时应考虑以下因素：胡某认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，胡某的罪行严重程度、人身危险性，胡某是否属于初犯、偶犯，是否与被害人达成和解、调解协议、是否赔偿被害人损失、取得被害人谅解等。

3、①对曹某的证言应当排除，法律依据为《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第6条：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。” ②行车记录仪的内容可以不排除。行车记录仪中的电子数据是非法证据的派生证据，若经过审查，确实与案件有关联，可以作为定案的依据。

4、《刑事诉讼法》第29条：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第30条：?审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。《刑诉法解释》第36条：?当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：（一）属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；（二）不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。第228条第二款：“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。” 本案中，辩护人是以法定理由申请的回避，故法院应当在庭前会议后通知人民检察院。

5、不可以。因为本案中胡某涉嫌强奸罪，该罪涉及个人隐私，应当不公开审理。

6、检察院在综合全案现有证据后，初步判断胡某在实施涉嫌犯罪行为时是否存在患有精神病的可能，如果存在患有精神病的可能，且有利于查明案情，则检察院应当准许进行司法鉴定。如果认为胡某仅是为了逃避处罚，不存在患有精神病的可能，则不准许。

6 问答题 1分

结合坚持以人民为中心的理解，谈谈全面依法治国的根本立场和实现途径。

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正确答案：

本题解析：

（言之有理即可）

人民是依法治国的主体和力量源泉，只有坚持人民主体地位才能实现全面依法治国。

以人民为中心是依法治国的前提和目标，人民是依法治国的主体；人民代表大会制度是人民当家作主的根本政治制度。要坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以人民的利益为出发点和落脚点。

全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。就是在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻社会主义法治理论。形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系。坚持依法治国、依法执行、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全面守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

坚持以人民为中心促进全面依法治国必须做到以下几点：首先，坚持党的领导、人民为主体地位、依法治国有机统一。其次，要坚持立法为民的理念；要把体现人民利益、反映人民意愿、增进人民福祉的贯穿的依法治国全过程和各方面。最后，坚定不移的走中国特色社会主义道路，坚决维护宪法和法律权威。

总之，要实现全面依法治国，必须坚持人民主体地位，进而促进国家治理体系和治理能力现代化；事关我党执政兴国、事关人民幸福安康、事关党和国家的长治久安。

7 问答题 1分

案情：2018年ABCDE四个公司出资设立甲公司，章程规定BCD公司成员出任董事会成员，E公司法定代表人张三担任甲公司的法定代表人。ABCD出资情况，E公司以自有房屋（评估300万元）进行出资，其余款项八年缴足，其他人员五年缴足。

股东B为了担保债权人赵六的债务把股权转让给了赵六，将赵六记载股东名册，并办理了工商登记。

2019年某月甲公司经过E公司法定表人张三的提议，建议巫某担任公司总经理，并担任公司法定代表人，股东会半数表决通过。

后来甲公司经营状况不错，有盈余，遂打算进行分红。股东会就分红按照实缴还是认缴比例无法达成一致，无法继续该股东会。巫某无法调解各个股东，2020年某月，股东会召开会议决定解聘巫某，经过全体股东一致同意，巫某不服发生纠纷。

经查明，E公司自有房屋出资实际上为李四所有，由于登记错误在E公司名下，E公司法定代表人对此知情。

【问题】

1、 甲公司能否善意取得E公司提供的房屋？

2、 利润分配表决，股东按出资比例还是认缴比例，为什么？

3、 可以将这个股权直接变更到赵六名下使成为公司股东吗？

4、 张三提名巫旺担任公司总经理，并担任法定代表人，股东会过半数表决权通过，请问巫旺担任法定代表人的决议是否有效？

5、董事会能不能决定辞退总经理 ？

6、对外转让股权，是否侵犯其他股东的优先购买权。

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正确答案：

本题解析：

1、不能。根据《公司法解释三》第7条，?出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定予以认定。即善意取得原则，而张三作为甲公司法定代表人、董事，对于该办公用房不属于E的情况知情，仍将其登记于甲公司名下，不属于善意，甲公司不能取得该办公用房。

2、按认缴比例。表决权，公司章程可约定按认缴或实缴出资比例行使，否则按认缴出资比例行使。

3、可以， 在股权让与担保情况下，股权受让人仅为名义股东。

4、无效。公司法定代表人记载于公司章程中，要修改公司章程，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过。

5、董事会能决定辞退总经理。适用无因解除。

6、不能。股权让与担保不产生股权转让的效力，其他股东不能主张优先购买权。

8 问答题 1分

案情：某企业获得建设用地使用权，有两个钉子户，贾某宋某两股东安排两个人安排员工赵某与李某两人找钉子户的各种麻烦。贾、宋、赵、李以寻衅滋事罪被起诉。宋侦查阶段认罪认罚且重大立功，公安撤销案件。赵贾认罪认罚，赵没有辩护人委托马某当值班律师。提起公诉一审后，社会关注大舆论高。后行为人不服一审判决提起上诉，二审时发现两股东还有单位行贿行为。

【问题】

1. 认罪认罚从宽中的重大立功的认识；公安撤诉的程序？

2. 单位犯罪中法院如何确定诉讼代表人？

3.一审阶段，赵某未委托辩护人，值班律师能否出庭辩护？

4.该案如何合议庭的组成形式？合议庭人员责任如何分配？

5.审中寻衅滋事罪已宣判并上诉至二审，监委此时已经把贪污罪查清检察院已经审查起诉，二审法院应该怎么办？

6.二审认为贾赵事实清楚、证据充分，李事实不清、证据不足，二审法院怎么处理？

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正确答案：

本题解析：

1、（1）依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，“重大立功”是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为：提供侦破其他重大案件的重要线索：阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）：对国家和社会有其他重大贡献等表现。此处的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形。 （2）依据《公安部规定》第188条第1款的规定，公安机关对宋某撤销案件，应当层报公安部，由公安部商请最高人民检察院核准后撤销案件。报请撤销案件的公安机关应当同时将相关情况通报同级人民检察院。

2、《刑事诉讼法解释》第336条：被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人；法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。依据前款规定难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。

3、值班律师的诉讼地位是犯罪嫌疑人、被告人的法律帮助者，不是辩护人。在审判时，犯罪嫌疑人赵某仍未委托辩护人，若赵某委托侦查阶段的值班律师马某担任其辩护人，马某即可以为其出庭辩护。因为马某之前曾为赵某提供法律帮助，对案情熟悉，为赵某辩护提供了一定的基础，有利于更好地维护赵某的合法权益。

4、根据《高法解释》第213条的规定，本案涉及征地拆迁，且社会影响重大，由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行审理。根据《高法解释》第215条的规定，人民陪审员对事实问题可以发表意见，进行表决，但是对于法律问题可以发表意见，不得参加表决。法官对事实问题和法律问题均可进行表决。

5、根据《高法解释》第24、25条的规定，第二审法院发现该单位涉嫌单位行贿罪被审查起诉，可以协商检察院并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。若第二审法院决定并案审理，应当发回第一审法院，由第一审法院作出处理。

6、将李发回原审人民法院重新审判。原审法院重新作出判决后，李某上诉或者检察院抗诉，贾某、赵某的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审法院可以并案审理。 法律依据：《刑事诉讼法解释》第404条第二款： 有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审人民法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审人民法院重新审判。

9 问答题 1分

材料一：推进全面依法治国是国家治理的一场深刻变革，必须以科学理论为指导，加强理论思维，从理论上回答为什么要全面依法治国、怎样全面依法治国这个重大时代课题，不断从理论和实践的结合上取得新成果，总结好、运用好党关于新时代加强法治建设的思想理论成果，更好指导全面依法治国各项工作。 ---2020年11月16日中央领导在中央全面依法治国工作会议上讲话

材料二：党的十八大以来，我们提出一系列全面依法治国新理念新思想新战略，明确了全面依法治国的指导思想、发展道路、工作布局、重点任务，这些新理念新思想新战略，是马克思主义法治思想中国化的最新成果，是全面依法治国的根本遵循，必须长期坚持、不断丰富发展。 ---2018年8月24日中央领导在中央全面依法治国委员会第一次会议上的讲话

材料三：立足我国国情和实际，加强对社会主义法治建设的理论研究，尽快构建体现我们社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的法治理论体系。坚持和发展我国法律制度体系建设的成功经验，推进中国特色社会主义法治体系创新发展。 ---《法治中国建设规划（2020-2025年）》

问题：

结合你对法治思想核心要义的理解，谈谈当前和今后在推进全面依法治国过程中要重点抓好的“十一个坚持”。

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正确答案：

本题解析：

全面依法治国的总目标、习近平法治思想的宏观意义和微观意义：

全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻社会主义法治国家。形成完备的法治规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、高效的法治实施体系、完善的党内法规体系。坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

习近平法治思想是马克思法治理论同中国实际相结合的最新成果； 习近平法治思想是在法治法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求； 习近平法治思想是对党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结； 习近平法治思想是引领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜。

10 问答题 1分

2003年，李吉程未经城乡规划主管部门审批同意，擅自在南宁市西乡塘区安宁街道办北湖园艺场建设房屋用于养殖业。2014年7月30日，南宁高新区管委会以需要对李吉程所建房屋进行规划检查为由，对李吉程发出《综合行政执法检查通知书》，要求李吉程持《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、施工红线图等有关手续，到南宁高新技术产业开发区规划监察大队接受检查。同日该大队对李吉程所建的房屋进行现场勘查，并制作了《现场勘验笔录》，确认李吉程在上述地点建设五栋一层砖混结构房屋，房屋占地面积及建筑面积均为1558平方米。2014年8月6日，南宁高新区管委会以李吉程未能提供上述房屋的规划审批手续，涉嫌违法建设为由予以立案。2014年8月7日，南宁高新区管委会作出《行政处罚告知书》（处告字（2014）第1039号），告知李吉程其在上述地点所建设的房屋，违反了《城乡规划法》第40条的规定，拟对其作出限期拆除违法建筑的处罚，并告知李吉程如有异议，收到该告知书后三日内有权提出陈述、申辩和申请复核、听证。2014年8月14日，南宁高新区管委会作出南高新管处字（2014）第1039号《行政处罚决定书》，认定李吉程所建的涉案房屋属于违法建筑，要求李吉程在收到该决定书之日起三日内自行拆除，并告知李吉程依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。2014年10月29日，南宁高新区管委会对上述涉案房屋进行强制拆除。李吉程以该强制拆除行为违法，且给其造成财产损失为由，诉至法院。另外还请求：判令南宁高新区管委会赔偿因强拆行为造成其生猪和生产设备及财物等经济损失共1239052.5元。李吉程提交的证据有：养殖场生猪照片但无制作说明，没有注明照片的原始出处及拍摄时间；损失赔偿清单但无法提供其它相关票据相互印证。这些证据尚不足以证实动产损失的存在。

材料一：《城乡规划法》第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《城乡规划法》第68条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

材料二：《广西壮族自治区高新技术开发区条例》第13条规定：高新区所在地的市人民政府设立高新区管理委员会，作为管理高新区具体事务的派出机构，根据市人民政府的授权，对高新区的发展规划、科技创新、城市建设、土地、财政、外事、项目审批、劳动人事等事项进行统一管理。

《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》第14条第1款第（7）项规定：高新区管理委员会履行所在地的市人民政府授予的其他职权。

材料三：根据《中共南宁市委、南宁市人民政府关于进一步加快开发区发展的决定》（南发（2001）54号）和《中共南宁市委、南宁市政府关于深化开发区体制改革实行特区式封闭管理的意见》（南发（2001）55号）文件精神，已将南宁市规划管理局部分职能授予南宁高新管委会。2001年12月28日，南宁市规划管理局与南宁高新区管委会签订了《授权委托书》，将建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的审批以及违章建筑处罚权等授予南宁高新区管委会行使。根据南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅《关于印发<关于对安宁街道办（办事处）、无圩镇实行代管工作方案>的通知》（南办发（2011）26号）的文件精神，从2011年1月1日起，由南宁市西乡塘区将安宁街道（办事处）成建制委托南宁高新区进行代管。

材料四：《行政强制法》第35条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

《行政强制法》第37条第1款规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

《行政强制法》第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

材料五：《国家赔偿法》第2条第1款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

题目：

1.南宁高新区管委会是否有职权作出第1039号《行政处罚决定书》？为什么？李吉程不服涉案强制拆除行为的，谁为被告？

2.被诉强制拆除行为是否合法？为什么？

3.本案法院应对被诉强制拆除行为作出何种判决？

4.被强制拆除的建筑物是否属于国家赔偿的范围？为什么？

5.本案原告主张赔偿室内物品损失，举证责任如何分配？

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正确答案：

本题解析：

1.南宁高新区管委会有职权作出第1039号《行政处罚决定书》。因为南宁高新区管委会依据《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》第13条的规定获得了南宁市人民政府的授权，行使城乡规划行政管理职权。南宁高新区管委会获得授权，有行政主体资格，可以作为本案的被告。 2.本案被诉强制拆除行为不合法。违法情形表现再：第一，在实施强制拆除前未催告、未作出行政强制执行决定；第二，对涉案建筑物进行强制拆除行为尚在当事人对第1039号《行政处罚决定书》提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内。

3.本案被诉强制拆除行为没有遵守法定程序，不合法。但是由于涉案建筑物已经拆除完毕，不具有可撤销的内容，因此，法院应当判决确认被诉的南宁高新区管委会行政强制拆除行为违法。

4.涉案建筑物是李吉程在没有取得建设工程规划许可的前提下建设的，属于违法建筑。由于国家赔偿的范围仅限于对赔偿请求人合法权益造成的损失，而本案被拆除的建筑物不属于合法财产，不属于国家赔偿的范围。

5.本案由于高新区管委会在强制拆除过程中，未依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，导致李吉程对屋内合法物品的损失无法举证，因此，举证责任应当倒置，由高新区管委会对李吉程屋内合法的小件物品损失承担举证责任。