2017年《卷二刑事与行政法律制度》真题

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1 单选题 1分

某小学发生一起猥亵儿童案件，三年级女生甲向校长许某报称被老师杨某猥亵。许某报案后，侦查人员通过询问许某了解了甲向其陈述的被杨某猥亵的经过。侦查人员还通过询问甲了解到，另外两名女生乙和丙也可能被杨某猥亵，乙曾和甲谈到被杨某猥亵的经过，甲曾目睹杨某在课间猥亵丙。讯问杨某时，杨某否认实施猥亵行为，并表示他曾举报许某贪污，许某报案是对他的打击报复。

关于本案证据，下列选项正确的是：

　　

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正确答案：A

本题解析：

选项 A 正确。甲“陈述的被杨某猥亵的经过”属于被害人陈述的范畴，向侦查人员反映乙和丙也可能被杨某猥亵的情况，属于证人证言的范畴。选项 B 错误。补强证据必须具有独立的来源。本题中“三年级女生甲向校长许某报称被老师杨某猥亵”，可知许某的证言来自甲的陈述，没有独立的来源。选项 C 错误。根据传闻证据规则，证人证言必须当庭陈述，没有当庭陈述的证人证言不得作为定案依据。但是我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则，只是部分地体现了该规则的精神。因此，直接认定“不得作为定案的依据”的说法错误。68选项 D 错误。《刑事诉讼法》第六十条第二款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十八条第一款规定，证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。据此可知，甲、乙、丙的陈述或证言查证属实后可以作为证据使用。

2 单选题 1分

甲、乙二人系药材公司仓库保管员，涉嫌5次共同盗窃其保管的名贵药材，涉案金额40余万元。一审开庭审理时，药材公司法定代表人丙参加庭审。经审理，法院认定了其中4起盗窃事实，另1起因证据不足未予认定，甲和乙以职务侵占罪分别被判处有期徒刑3年和1年。

一审判决作出后，乙以量刑过重为由提出上诉，甲未上诉，检察院未抗诉。关于本案二审程序，下列选项正确的是：

　　

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正确答案：D

本题解析：

选项 A 错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十条规定，开庭审理第二审公诉案件，应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。自通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。该解释第三百一十七条第一款规定，下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）应当开庭审理的其他案件。据此可知，应通知同级检察院查阅案卷适用于开庭审理的案件。选项 B 错误。因“检察院未抗诉”，二审法院不得主动对一审法院未予认定的 1 起盗窃事实进行审理认定。选项 C 错误。《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。据此可知，“将乙改判为有期徒刑 2 年”违反了上诉不加刑的规定。选项 D 正确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十六条第一款规定，第二审期间，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。

3 单选题 1分

甲、乙二人系药材公司仓库保管员，涉嫌5次共同盗窃其保管的名贵药材，涉案金额40余万元。一审开庭审理时，药材公司法定代表人丙参加庭审。经审理，法院认定了其中4起盗窃事实，另1起因证据不足未予认定，甲和乙以职务侵占罪分别被判处有期徒刑3年和1年。

关于本案证据，下列选项正确的是：

　　

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正确答案：B

本题解析：

选项 A 错误。侦查人员对案发现场勘验并制作的失窃药材清单是勘验笔录的范畴。勘验笔录，是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的记录。选项 B 正确，选项 C， D 错误。书证，是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。物证，是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。据此可知，通话记录清单、银行存折和药材照片均为书证。

4 单选题 1分

某地政府为村民发放扶贫补贴，由各村村委会主任审核本村申请材料并分发补贴款。某村村委会主任王某、会计刘某以及村民陈某合谋伪造申请材料，企图每人套取5万元补贴款。王某任期届满，周某继任村委会主任后，政府才将补贴款拨到村委会。周某在分发补贴款时，发现了王某、刘某和陈某的企图，便只发给三人各3万元，将剩余6万元据为己有。三人心知肚明，但不敢声张。(事实一)

　　后周某又想私自非法获取土地征收款，欲找县国土局局长张某帮忙，遂送给县工商局局长李某10万元，托其找张某说情。李某与张某不熟，送5万元给县财政局局长胡某，让胡某找张某。胡某找到张某后，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。(事实二)

　　周某为感谢胡某，从村委会账户取款20万元购买玉器，并指使会计刘某将账做平。周某将玉器送给胡某时，被胡某拒绝。周某只好将玉器退还商家，将退款20万元返还至村委会账户，并让刘某再次平账。(事实三)

关于事实三的分析，下列选项正确的是：

　　

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正确答案：C

本题解析：

选项 A 错误，选项 C 正确。因为没说侵占对象是扶贫金，应当不构成贪污罪。行为人在村委会账户取款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，构成职务侵占罪。刘某帮助平账的行为构成共同犯罪。选项 B 错误。对于贪污罪既遂与未遂的区分标准，从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要64件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。选项 D 错误。窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。可知包庇罪发生在刑事诉讼中，妨害的是刑事司法秩序，而本案并没有处于刑事诉讼中。

5 单选题 1分

某地政府为村民发放扶贫补贴，由各村村委会主任审核本村申请材料并分发补贴款。某村村委会主任王某、会计刘某以及村民陈某合谋伪造申请材料，企图每人套取5万元补贴款。王某任期届满，周某继任村委会主任后，政府才将补贴款拨到村委会。周某在分发补贴款时，发现了王某、刘某和陈某的企图，便只发给三人各3万元，将剩余6万元据为己有。三人心知肚明，但不敢声张。(事实一)

　　后周某又想私自非法获取土地征收款，欲找县国土局局长张某帮忙，遂送给县工商局局长李某10万元，托其找张某说情。李某与张某不熟，送5万元给县财政局局长胡某，让胡某找张某。胡某找到张某后，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。(事实二)

　　周某为感谢胡某，从村委会账户取款20万元购买玉器，并指使会计刘某将账做平。周某将玉器送给胡某时，被胡某拒绝。周某只好将玉器退还商家，将退款20万元返还至村委会账户，并让刘某再次平账。(事实三)

关于事实一的分析，下列选项正确的是：

　　

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正确答案：C

本题解析：

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适62用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。选项 A 错误。贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在本案中，王某利用职务便利骗取公共财产，即已构成贪污罪。其在取得财物时已经离任的事实，不影响贪污罪的认定。选项 B 错误。村委会主任王某、会计刘某以及村民陈某合谋骗取 15 万元补贴款，三人犯罪金额均为 15 万元。选项 C 正确。陈某与王某、刘某共谋，利用王某的特定身份，侵占公共财产，构成贪污罪的共同犯罪。选项 D 错误。周某只是将王某等人的贪污所得侵吞，其本身不构成贪污罪。

6 单选题 1分

某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测后，决定拆下搬回维修站修理。刘某同意。王某与李某搬运抽油烟机至四楼时，王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜。(事实一)

　　王某与李某将抽油烟机搬走后，刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来，见王某神情可疑，便要其返还金饰。王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中。刘某确定王某身上没有金饰后，转身再找李某索要。李某突然一拳击倒刘某，致其倒地重伤。李某与王某随即逃走。(事实二)

　　后王某建议李某将金饰出售，得款二人平分，李某同意。李某明知金饰价值1万元，却向亲戚郭某谎称金饰为朋友委托其出售的限量版，售价5万元。郭某信以为真，花5万元买下金饰。拿到钱后，李某心生贪念，对王某称金饰仅卖得1万元，分给王某5000元。(事实三)

关于事实二的分析，下列选项正确的是：

　　

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正确答案：B

本题解析：

选项 A 错误，选项 B 正确。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃具体应用法律的若干问题的解释》第八条第（三）款的规定： “与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应以盗窃共犯论处”，以及最高人民检察院《关于事先与犯罪分子通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律问题的批复》的解释：与盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、贪污、敲诈勒索等其他犯罪分子事前通谋，事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的，应按犯罪共犯追究刑事责任。在本案中，“王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜”“王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中”，结合前文判断，李某事先对盗窃事实并不知情，因此不构成盗窃罪的共犯，而是认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。选项 C、 D 错误。《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。王某并未教唆李某实施暴力，因此其不能转化为抢劫罪。而李某并未实施盗窃、诈骗、抢夺过程中，因此不构成转化型抢劫罪。

7 单选题 1分

某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测后，决定拆下搬回维修站修理。刘某同意。王某与李某搬运抽油烟机至四楼时，王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜。(事实一)

　　王某与李某将抽油烟机搬走后，刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来，见王某神情可疑，便要其返还金饰。王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中。刘某确定王某身上没有金饰后，转身再找李某索要。李某突然一拳击倒刘某，致其倒地重伤。李某与王某随即逃走。(事实二)

　　后王某建议李某将金饰出售，得款二人平分，李某同意。李某明知金饰价值1万元，却向亲戚郭某谎称金饰为朋友委托其出售的限量版，售价5万元。郭某信以为真，花5万元买下金饰。拿到钱后，李某心生贪念，对王某称金饰仅卖得1万元，分给王某5000元。(事实三)

关于事实一的分析，下列选项正确的是：

　　

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正确答案：A

本题解析：

选项 A 正确，选项 B 错误。从题干内容看，抽油烟机与金饰属于封缄物与内容物的关系，所谓封缄物，一般认为是指那些被装在密闭的容器中，外表盖有封印或者有其他防护措施之物，典型的封缄物如加锁的手提箱、贴有封条的集装箱、密封的邮包等。我国刑法理论通说采区别说，认为封缄物整体应由受托人占有，但是对其内容物即封缄物内的财物，依一般之社会观念，除非经过委托人的特别授权，受托人不能拆封也不能打开，根本无支配和处分的权利，这就意味着受托人只是委托人支配这部分财物的工具，委托人对封缄物的内容物仍然保留占有。如果受托人非法占有封缄物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取封缄物的内容物而将封缄物返还给委托人，则构成盗窃罪。据此可知，王某从抽油烟机中窃走金饰，破除刘某对金饰的占有，构成盗窃罪。选项 C 错误。刘某仅将抽油烟机交给王某代为保管，并没有把封缄物机内金饰交给王某保管，王某取走金饰的行为构成盗窃罪。选项 D 错误。只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实的握有或监视，也属于他人占有。王某据为己有构成盗窃罪。

8 单选题 1分

某市公安局以朱某涉嫌盗窃罪于2013年7月25日将其刑事拘留，经市检察院批准逮捕。2015年9月11日，市中级法院判决朱某无罪，朱某被释放。2016年3月15日，朱某以无罪被羁押为由申请国家赔偿，要求支付侵犯人身自由的赔偿金，赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金200万元。下列哪一说法是正确的?

　　

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正确答案：A

本题解析：

选项 A 正确。《国家赔偿法》第二十一条第三款规定，对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。据此可知，朱某被逮捕后被判决宣告无罪的，应由批准逮捕的市检察院作为赔偿义务机关。选项 B 错误。《国家赔偿法》第十二条第五项规定，赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。依据《人民检察院国家赔偿工作规定》，赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请。口头提出申请的,应当问明有关情况并制作笔录,由赔偿请求人签名或者盖章。另外，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第一条规定，赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当递交赔偿申请书一式四份。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以口头申请。口头提出申请的，人民法院应当填写《申请赔偿登记表》，由赔偿请求人签名或者盖章。选项 C 错误。《国家赔偿法》及其司法解释对精神损害抚慰金如何计算并无明确规定，实践中应参酌受害人遭受的肉体、精神等方面的痛苦程度，赔偿义务人违法情节等确定具体赔偿数额。此外，《国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《国家赔偿法》第三条中规定了违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。可以限制人身自由并不是计算精神抚慰金的唯一标准。选项 D 错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，国家赔偿法第三十三条、第三十四条规定的上年度，是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。作出赔偿决定、复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的，以已经公布的最近年度职工平均工资为准。据此可知，应按照 2015 年度职工日平均工资计算。

9 单选题 1分

下列哪一选项属于法院行政诉讼的受案范围?

　　

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正确答案：D

本题解析：

选项 A 错误。对劳动争议仲裁裁决不服向法院起诉，受案法院是依据《民事诉讼法》规定的程序进行审理的，而非行政诉讼程序。选项 B 错误。《出境入境管理法》第六十四条规定，外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定。据此可知，该复议决定属于法律规定由行政机关最终裁决的行政行为，不得对此提起行政诉讼。选项 C 错误。《行政诉讼法》第十三条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。据此可知，对内部行政行为不得提起行政诉讼。选项 D 正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。

10 单选题 1分

某市质监局发现王某开设的超市销售伪劣商品，遂依据《产品质量法》对发现的伪劣商品实施扣押。关于扣押的实施，下列哪一说法是错误的?

　　

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正确答案：A

本题解析：

选项 A 说法错误。《行政强制法》第二十六条第三款规定，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。选项 B 说法正确。按照《行政强制法》第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。选项 C 说法正确。《行政强制法》第二十四条规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、34扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。选项 D 说法正确。《行政强制法》第二十三条第一款规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。